FUNCIONARIA DE LA SALUD CON FUERO MATERNAL ES DESTITUIDA DE SU CARGO SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL POR EJERCER EL DERECHO FUNDAMENTAL A HUELGA.
AUTOR: ISAAC FRANCISCO FOO DÍAZ; Ed. Cient. Rodríguez Astudillo Nelson
El presente análisis estriba respecto de los fundamentos y efectos que tiene la dictación de la Resolución Exenta N°4127, de 27 de agosto de 2021, a través de la cual, el Director del servicio de Salud Valparaíso- San Antonio sanciona a una funcionaria de la salud, que trabajaba en el Hospital Carlos Van Buren de Valparaíso[1], con la medida de destitución de su cargo, como consecuencia de un sumario administrativo en su contra.
El caso en comento tiene especial relevancia, en atención a que dicha resolución – no pondera en sus fundamentos, que la trabajadora se encontraba con fuero materna – y tampoco el hecho que la medida de destitución se haya efectuado – sin que haber tramitado y solicitado previamente, la respectiva autorización judicial de conformidad con el artículo 174 del Código del Trabajo. –
Cabe tener presente que cuando hablamos de conceptos como sumario administrativo, destitución debemos enmarcar esto dentro del concepto general de – responsabilidad administrativa – la cual se erige como los deberes que el legislador le impone a todo funcionario público en el ejercicio de su cargo. o bien, por infringir el principio de probidad administrativa[2].
La contravención a estos deberes eventualmente podrá traer aparejada consecuencias o sanciones que son graduales en intensidad y en sus efectos, como por ejemplo la amonestación verbal al trabajador , amonestación por escrito,multa,censura,suspensión temporal, petición de renuncia y destitución del cargo.
En nuestro sistema existen dos mecanismos para que la responsabilidad administrativa se materialice efectivamente uno sería una anotación de demérito que afectaría el proceso de calificación al cual deben someterse los funcionarios públicos y por otra parte la aplicación de medidas disciplinarias[3] que se pueden ejercer contra los trabajadores por sus faltas.
De acuerdo con la jurisprudencia administrativa se entiende que la acción disciplinaria es “la facultad de la administración del Estado de perseguir la responsabilidad administrativa del servidor público que ha infringido sus deberes funcionarios”(Dictamen N° 42.304, de 2009)[4]
El artículo 119 inciso segundo del DFL 29, texto el cual refunde, coordina y sistematiza la Ley 18.834, sobre estatuto administrativo, da el lineamiento sobre cuándo se incurre en responsabilidad administrativa y establece los mecanismos de acreditación de los hechos.
“Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo”[5]
Respecto al sumario administrativo podemos definirlo como :
“Los sumarios administrativos serán el medio formal de establecer hechos sujetos a una investigación y, si éstos fueren constitutivos de infracción administrativa, determinar la participación y la responsabilidad consiguiente de los funcionarios involucrados, respetando un racional y justo procedimiento.”[6]
En el caso en comento se realizó un sumario administrativo que fue en contra de al menos 14 funcionarios del Hospital Van-Buren, que tomaron la decisión de adherirse a una movilización nacional de su gremio, teniendo como consecuencia de la inasistencia a sus labores, la reprogramación de 19 cirugías y como medida disciplinaria más grave aplicada fue la destitución de algunos trabajadores y en especial la funcionaria que se encontraba con fuero maternal.
La destitución de acuerdo a lo estipulado en el inciso primero del artículo 125 del Estatuto Administrativo es la decisión de la autoridad de poner término a los servicios del funcionario.
De este modo, el inciso segundo de la norma, señala que la medida sólo procederá cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad y en casos específicos que la misma norma enumera.[7]
Contra la medida, la funcionaria interpuso recurso de protección ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, alegando que la medida sancionatoria en su contra conculca derechos fundamentales como la igualdad ante la ley, el derecho a huelga y principalmente transgrede el derecho a la protección de la maternidad, toda vez que tenia fuero maternal.
Por otra parte el Servicio de Salud Valparaíso – San Antonio en su informe señala que la situación jurídica Administrativa de la funcionaría no estaría del todo “afinada”, en atención que en contra de la resolución exenta, existe un recurso de reposición pendiente, interpuesto por la funcionaria, ejerciendo de esta manera su derecho a reclamar e impugnar la resolución en su contra, no siendo competente para pronunciarse la ilustrísima Corte Respecto al asunto.
La recurrida en ese sentido hace alusión a un principio rector de los actos administrativos que es la impugnabilidad de estos, dicho principio se ve reflejado en diversas normas como por ejemplo en el artículo 10 de la Ley 18.575, en el artículo 15 de la Ley 18.880 y en especial en el inciso segundo del artículo 141 del Estatuto Administrativo que dispone:
“En contra de la resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria, procederán los siguientes recursos:
a) De reposición, ante la misma autoridad que la hubiere dictado, y
b) De apelación ante el superior jerárquico de quien impuso la medida disciplinaria.”
Con todo esto, la Ilustre Corte de Apelaciones de Valparaíso, en su fallo de fecha 8 de febrero del año 2022 resuelve el conflicto señalando:
“Primero: Que, consta de los antecedentes que respecto de la resolución recurrida de fecha veintisiete de agosto de dos mil veintiuno, existe actualmente un procedimiento de invalidación en contra de la resolución que rechazó el recurso de reposición presentado por la actora ante el Servicio Valparaíso-San Antonio, que se encuentra actualmente pendiente, de manera que la actuación que motiva la acción cautelar no se encuentra firme.
“Segundo: Que, en este orden de ideas, esta Corte no puede pronunciarse a su respecto, pues no ha producido los efectos que se pretenden impedir respecto de la acción cautelar deducida. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido”
La Excma, C.S conoce de este caso a propósito de la apelación contra la sentencia dictada por la Ilustre Corte de Apelaciones de Valparaíso, toda vez que para la parte recurrente alega que esta sería la vía idónea para conocer de la resolución final de un sumario administrativo, toda vez que el legislador no le dio la virtud al recurso de reposición de suspender el acto recurrido ni menos de suspender sus efectos.
Acto seguido, analizado los antecedentes por parte de nuestra Excmo Tribunal, falla lo siguiente.
En efecto, nuestra Excma, C.S, ha señalado: “ Que, igualmente, se ha dicho que la protección a la maternidad, donde una de sus manifestaciones es la estabilidad laboral resguardada mediante el fuero, es una derivación de la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad tal como lo señala la Constitución en su artículo N°1 y a quien esté por nacer, al igual que la prolongación cuando el niño o niña ha nacido.”[8]
Según nuestra Constitución, en su capítulo I: Bases de la Institucionalidad, establece en su artículo primero: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad (…) y es deber del Estado dar protección y propender[9] a su fortalecimiento”[10]
Del mismo modo que en nuestra carta fundamental el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos con aprobación el 16 de diciembre del año 1966- anterior a nuestra actual carta fundamental- ya señalaba que : “ La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”[11]
En el caso de nuestro país la protección se ha reflejado a través de normas que protegen la maternidad, la paternidad y la vida en familia, que si bien en un principio se encontraban orientadas a erigirse como derechos en favor de la mujer hoy en día responde “ a un concepto más amplio que implica protección de la familia, con la Conciliación de la vida familiar y la corresponsabilidad parental, como una meta a alcanzar.”[12]
Por esta razón, “La protección a la maternidad,(…) , está constituida por una serie de derechos que se han ido incorporando a través del tiempo por diversas leyes”[13]
“Se debe tener en cuenta que la situación regulativa no siempre ha sido la misma, al contrario. La carencia de reconocimientos de derechos para la mujer en su calidad de trabajadora y como madre, constituía una realidad normal marcada por una sociedad altamente paternalista. Si bien, la maternidad -como se verá más adelante- no sólo protege a la mujer sino que en definitiva extiende una protección a la sociedad en su conjunto, el principal motor para el reconocimiento y consagración de derechos en esta materia, fue la exclusión y discriminación que ha sufrido la mujer desde su incorporación a la vida laboral”[14]
En nuestro sistema normativo es el código del Trabajo quien recoge este mandato Constitucional de Proteger este bien jurídico que es la familia.
No es casualidad que el título II del Código en comento trate DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD, LA PATERNIDAD Y LA VIDA FAMILIAR.
En nuestro caso es el artículo 194[15] del Código del Trabajo, el que establece a quienes les son aplicables estos derechos.
Extendiendo más aún su radio de protección, la norma señala en su inciso tercero:
“Estas disposiciones beneficiarán a todos los trabajadores que dependan de cualquier empleador, comprendidos aquellos que trabajan en su domicilio y, en general, a todos los que estén acogidos a algún sistema previsional”[16]
Dentro de los derechos que se garantizan se encuentran los descansos y permisos maternales, parentales[17] entre los artículos 195 y 197 BIS; así como también en los artículos 199, 199 bis.
La autoridad administrativa,se ha pronunciado al respecto:
“Este derecho de las trabajadoras a contar con un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él, tiene un carácter irrenunciable.[18] [19]
Además de los descansos o permisos, el Código del Trabajo en su artículo 201, establece un sistema de protección laboral maternal que tiene vigencia durante el embarazo y hasta 1 año después de este derecho conocido como fuero maternal.[20]
Pero, esta protección no es un derecho absoluto, al contrario la trabajadora sujeta a fuero le es aplicable lo establecido en el artículo 174[21] del Código Laboral.
Conclusiones:
En consecuencia, de todo lo expuesto y analizado precedentemente cabe destacar la – singular decisión – que tomó el Servicio de Salud Valparaíso San Antonio de aplicar la medida disciplinaria más gravosa que es la destitución del cargo, sin hacerse cargo de dos temas fundamentales que de ser ponderados podrían haber arribado a una medida disciplinaria distinta.
Primero:
La trabajadora estaba ejerciendo su Derecho Fundamental a huelga. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República:
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”
En ese sentido el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), adoptado por Naciones Unidas en Diciembre de 1966, suscrito por Chile en 1969 y mediante el decreto supremo Nº 326, de 1989, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
En su artículo 8°, N° 1, letra d), el PIDESC consagra que “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: […] d) El derecho a huelga […]”.
El derecho a huelga consiste en la “suspensión temporal concertada y colectiva del trabajo, sea por causa económica, de derecho, o simple solidaridad con otros grupos y que persigue obtener logros que satisfagan dichas aspiraciones”[22]
Por lo tanto, de haber sido correctamente ponderado este derecho Constitucional, la administración en el marco del ejercicio y protección de los derechos fundamentales de las personas podría haber tomado medidas menos gravosas en contra de su trabajadora, como lo hizo con otros funcionarios sometidos a sumario administrativo por la misma causa, a los cuales se les descontó de sus remuneraciones la inasistencia.
Segundo:
Por otra parte, respecto al fuero maternal que protegía a la trabajadora, cabe destacar que no consta
ni en el sumario administrativo efectuado por el Servicio de Salud Valparaíso San Antonio, ni en el informe solicitado por la Ilustre Corte de Apelaciones de Valparaíso.
SI bien es cierto, la Contraloría ha señalado que “El fuero maternal no impide aplicar la destitución, tal como señaló en el dictamen N°11.938, de 2000 ”[23]
En ese mismo sentido destaca que la jurisprudencia administrativa ha sido conteste en que independiente a que sí – se puede destituir un funcionario público protegido por el fuero, esto requiere autorización judicial previa- cuestión que para el caso de marras no se solicitó el Ordinario Número 748 de la Dirección del Trabajo el señala:
“El empleador no puede poner término al contrato de trabajo de la mujer
embarazada, sin autorización judicial previa, y en caso de haber operado el
despido por ignorancia de este, la trabajadora debe ser reincorporada y
pagadas sus remuneraciones devengadas durante el tiempo que
permaneció indebidamente separada”
Tercero:
Pese a esto, ¿que lleva a la Ilustre Corte de Apelaciones a abstenerse de conocer del recurso de protección interpuesto por la funcionaria destituida, pese a que tenía fuero maternal y rechazarla sin pronunciarse sobre el fondo?
La Ilustre Corte de Apelaciones de Valparaíso se abstiene de conocer haciendo aplicación de dos reglas establecidas en el artículo 54 de la Ley 19.880:
“Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no
podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de
Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el
plazo para que deba entenderse desestimada.
La doctrina administrativa ha sido conteste en dos puntos fundamentales,
por una parte, el agotamiento previo de la vía administrativa no es un
requisito general para interponer judicialmente una acción contenciosa
administrativa[24].
En este mismo orden de ideas, esta primera regla no resulta aplicable cuando la acción que se interpone es el recurso de protección. Ello se da en primer lugar, porque el artículo 20 de la CPR , no establece limitación alguna respecto de la interposición de dicha acción de amparo, de modo que, si la Constitución no lo hace, mal podría una norma de rango inferior impedir que se utilice esta garantía frente a un recurso administrativo. Además, el propio artículo 20 de la Constitución , señala que el recurso es procedente “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”[25].
segunda regla del artículo 54
“Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción
jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el
acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entiende
desestimada por el transcurso del plazo.”
Tampoco sería aplicable está segunda regla tratándose del recurso de protección debido a la urgencia de la acción.
A mayor abundamiento nuestra Excma Corte en fallo de fecha 10 de octubre de 1997, en causa Rol N° 4.060-97[26], asentó que tratándose del recurso de protección no se puede interrumpir, pese a que exista un recurso de reposición administrativo pendiente, menos si el legislador no le ha dado la virtud al recurso de reposición administrativa de suspender los efectos del acto administrativo, que en el caso de la funcionaria tuvo exigibilidad y efectos inmediatos.
Cuarto:
Con estos antecedentes, la Ilustre Corte, pudiendo de conocer del fondo del asunto decide no hacerlo, lo cual obliga a la funcionaría destituida apelar la resolución ante la Excelentísima Corte Suprema, quien encauza la discusión hacia la protección de la maternidad y la vida en familia
Si bien el concepto de familia es abierto y evoluciona de acuerdo a cómo evoluciona la visión de esta por la sociedad
nuestra Constitución establece a la familia como núcleo de nuestra sociedad y el estado se subroga el deber de protegerla y tender a fortalecerla.
Para esto, nuestro sistema jurídico normativo entrega herramientas de protección principalmente recopiladas en el Código del Trabajo entre ellas, descansos, permisos, cambios de funciones por trabajos perjudiciales para dicho estado[27], derecho a sala cuna[28]
Como una novedad al sistema
Finalmente, nuestra Excma Corte Suprema toma todos estos elementos y revoca la sentencia dictada por la Ilustre Corte de Apelaciones de Valparaíso, que rechaza la acción interpuesta
haciéndose cargo del fondo del asunto, lugar donde se encuentran los derechos respecto de los cuales se solicita la protección, no pudiendo ser destituido un funcionario público sin previa autorización judicial previa, restableciendo el imperio del Derecho.
[1] GONZÁLEZ / SERVICIO DE SALUD VALPARAÍSO-SAN ANTONIO: 07-07-2023 ((CIVIL) APELACIÓN PROTECCIÓN), Rol Ni 10973-2022. En Buscador Jurisprudencial de la Corte Suprema (https://juris.pjud.cl/busqueda/u?c5l35). Fecha de consulta: 31-08-2023
[2] Celis Danzinger Gabriel, en Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, editado por Thomson Reuters Puntolex, año 2010, pp 884.
[3] Artículo 119 inciso primero, DFL, 29, 16 de marzo del 2005.
[4] Celis Danzinger Gabriel, en Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, editado por Thomson Reuters Puntolex, año 2010, pp 885.
[5] Artículo 119 inciso segundo, DFL, 29, 16 de marzo del 2005
[6] https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1055411&idParte=
[7] Artículo 125, DFL, 29, 16 de marzo del 2005 (…)
a) Ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada;
b) Infringir las disposiciones de las letras i), j), k) y l) del artículo 84 de este Estatuto;
c) Condena por crimen o simple delito, y
d) Presentar denuncias falsas de infracciones disciplinarias, faltas administrativas o delitos, a sabiendas o con el ánimo deliberado de perjudicar al o a los sujetos denunciados.
e) Ejecutar acciones de hostigamiento en contra de cualquier persona que efectúe una denuncia de acuerdo a lo previsto en la ley, o declare como testigo en una investigación administrativa o ante la justicia, afectando su indemnidad o estabilidad en el empleo, su vida o integridad, su libertad o su patrimonio, o que produzca la misma afectación respecto de un miembro de su familia.
f) En los demás casos contemplados en este Estatuto o leyes especiales.
[8] GONZÁLEZ / SERVICIO DE SALUD VALPARAÍSO-SAN ANTONIO: 07-07-2023 ((CIVIL) APELACIÓN PROTECCIÓN), Rol N° 10973-2022. En Buscador Jurisprudencial de la Corte Suprema (https://juris.pjud.cl/busqueda/u?c5l35). Fecha de consulta: 31-08-2023
[9] https://dle.rae.es/propender
[10] Artículo 1°.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional
[11]https://www.ohchr.org/es/instruments-mechanisms/instruments/international-covenant-civil-and-political-rights#:~:text=Art%C3%ADculo%2023,-1.&text=La%20familia%20es%20el%20elemento,si%20tienen%20edad%20para%20ello.
[12] https://www.suseso.cl/612/w3-article-598696.html
[13] Vilches Olmos , Camila Fernanda, Protección a la maternidad: dos caras de una misma moneda, en revista de estudios Ius Novum, vol 11, pp 32.
[14] Vilches Olmos , Camila Fernanda, Protección a la maternidad: dos caras de una misma moneda, en revista de estudios Ius Novum, vol 11, pp 32.
[15] Art. 194. La protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado
[16] ibid.
[17] “El derecho al descanso implica un descanso prenatal, post natal, el permiso postnatal parental y otros descansos complementarios. Es relevante señalar en esta materia, que luego de la entrada en vigencia de la ley N°20.5452 , se incorporó el permiso pos natal parental, pero de ninguna manera se extendió la duración del descanso prenatal y post natal”(Vilches Olmos , Camila Fernanda, Protección a la maternidad: dos caras de una misma moneda, en revista de estudios Ius Novum, vol 11, pp 28).
[18] En efecto, tanto la Contraloría General de la República, mediante el Ordinario No 4587, de 24 de enero de 2012, como la Dirección del Trabajo, a través de sus Ordinarios No 4052/83, de 17 de octubre de 2011 y No 1647, de 9 de abril de 2012, han dictaminado que el beneficio del permiso postnatal parental es irrenunciable y que durante su vigencia se tiene derecho al pago de un subsidio por incapacidad laboral calculado de acuerdo a la normativa el D.F.L. No 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
[19] https://www.suseso.cl/612/w3-article-37853.html
[20] Artículo 201.- Durante el período de embarazo y hasta un año después
el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo. Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses.
[21] Art. 174. En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160.
[22] HUMERES, HÉCTOR, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Derecho Colectivo del Trabajo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009, tomo II, pág. 265
[23] Celis Danzinger Gabriel, en Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, editado por Thomson Reuters Puntolex, año 2010, pp 912.
[24] Bermúdez Soto,Jorge, Derecho Administrativo Parte GeneraL, II edición, Thomson Reuters, pp 189.
[25] Bermúdez Soto,Jorge, Derecho Administrativo Parte GeneraL, II edición, Thomson Reuters, pp 190.
[26] “Hay que considerar que el apartado primero del Auto Acordado sobre la materia es perentorio al computar el término para hacer valer este arbitrio, desde que el interesado toma conocimiento del acto u omisión que lo lesiona. Por lo tanto, es imposible esgrimir la existencia de un recurso de reposición administrativo para aplazar la fecha de interposición, pues ello significa aceptar que un término fatal es susceptible de interrupción, cuando es un principio general que si un acto debe ejercerse en o dentro de cierto plazo, se entiende que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo”
[27] Art. 202. Durante el período de embarazo,
La trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado.
[28] El derecho a sala cuna es el derecho que tiene la madre trabajadora, o el padre trabajador, en los casos que proceda, a disponer de sala cuna en donde puedan dejar a sus hijos menores de dos años, mientras estén en el trabajo y, además, darle alimentos, siempre que la empresa en donde laboran esté obligada a otorgar el beneficio de salas cuna en conformidad a la ley(ROJAS MIÑO, Irene, Derecho del trabajo. Derecho individual del trabajo (Santiago, Legal Publishing, 2015), p. 343)