Autor. Nelson Rodríguez Astudillo*
Teniendo presente que muchas legislaciones de países que han ratificado las convenciones Sobre La Protección De Los Derechos Humanos De Las Personas Mayores; Y La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Contra Las Personas Con Discapacidad han asumido claramente y sin ambigüedades el «Principio de autonomía de la voluntad», como expresión del libre desarrollo de la personalidad y del respeto a la dignidad humana.
Preciso destacar, que a pesar de los esfuerzos internacionales que se vienen presentando desde el año 1991 fecha en la cual se establecieron los Principios de las Naciones Unidas en favor de las “Personas de Edad”, que enumeran una serie de derechos para las personas mayores relativos a la independencia, la participación social, la atención, la realización personal y la dignidad, como así también, la “Proclamación sobre el Envejecimiento”; la instauración en el año 1999 por Asamblea General de la ONU en la cual se designa como “El año Internacional de las Personas de Edad”, acordando también en dicha asamblea que el “1 de octubre de cada año se celebrará El Día Internacional de las Personas de Edad”.
Para luego, en él año 2002 con la suscripción de la “Declaración Política y el Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento cuyas recomendaciones de acción específicas del Plan dan prioridad a las personas mayores y el desarrollo”, la promoción de la salud y el bienestar en la vejez, y la protección de un entorno propicio y de apoyo para estas personas, así como también de los instrumentos regionales suscritos en el año 2003, como lo son la “Estrategia Regional de implementación para América Latina y el Caribe del Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento y la Declaración de Brasilia” del año 2007, y el “Plan de Acción de la Organización Panamericana de la Salud sobre la salud de las personas mayores”, incluido el envejecimiento activo y saludable del año 2009, y “la Declaración de Compromiso de Puerto España del año 2009, como así también, la Carta de San José sobre los derechos de las personas mayores de América Latina y el Caribe” del año 2012.
Es así, como entonces en el año 2015 se aprueba en el seno de la OEA, luego de seis años de negociación, el único instrumento interamericano, y el primero a nivel internacional, que cubre la gama de derechos a ser protegidos para las personas mayores, desde los civiles y políticos, hasta los económicos, sociales y culturales, “la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”.
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*Nelson Rodriguez Astudillo, Máster en Bioderecho Ética y Ciencia Universidad de Murcia España; Abogado – Chile; Licenciado en Cs. Jurídicas Universidad de Viña del Mar; Estudios Avanzados en Derecho Internacional Económico, Protección Internacional de los DDHH Facultad de Derecho Universidad de Granada España; Pensamiento Árabe Contemporáneo, Derecho e Instituciones Islámicas, Facultad de Filosofía Universidad de Granada España; Doctorando en Bioderecho, Bioética, Salud y DDHH; FPI Departamento de Derecho Privado Facultad de Derecho Universidad de Murcia España – ¨Proyecto: Socialización del cuidado de las personas mayores: un reto tras la ley 8/2021.”y CEBES, Centro de Estudios de Bioderecho, Universidad de Murcia.
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Paradójicamente a lo precedentemente expuesto, muchos de los países que han ratificado dichos tratados no han podido como es en el caso de Chile reformar o modificar aún sus legislaciones manteniendo en su Código Civil[1] un grupo de normas que establecen una brecha de desigualdad y afectación del ejercicio de su capacidad jurídica tanto a personas de avanzada edad como así también de aquellas que sufren de alguna discapacidad.
Por ello, como antesala de la esperada reforma a estas decimonónicas legislaciones que sobreponen criterios paternalistas y asistencialistas sobre la autonomía de la voluntad, en contra de personas declaradas como dementes o con sus capacidades volitivas disminuidas, sean estas resultado del deterioro cognitivo progresivo, o por efecto de un accidente o una enfermedad como el alzhéimer, es que el hecho que estos cuerpos normativos mantengan aún la aplicación de estos criterios, devienen en la anulación de la capacidad jurídica del ejercicio de sus derechos, lo que redunda en la sustitución de su voluntad a través de la designación de tutores o curadores,
Es por esto, que con el fin, de que no se conviertan en medidas del todo discriminatorias y que atenten contra la dignidad de las personas y se impongan sobre los verdaderos criterios jurídicos que deben ser imperantes en consonancia con los tratados internacionales suscritos y ratificados por estos países, será un deber de la judicatura de aplicar de forma supletoria mientras no se realicen las modificaciones a estos sistemas normativos el principio de “justica terapéutica”, por medio del cual, la provisión de apoyos sea el criterio vigente con el cual se intenta expresar la verdadera voluntad de las personas afectadas.
El origen de la therapeutic jurisprudence[2] (TJ o JT) (traducido como justicia terapéutica) se establece en el año 1987, en un trabajo de David Wexler para el National Institute of Mental Health de los Estados Unidos, aunque oficialmente el concepto se instituye en 1996, con la publicación de The development of Therapeutic Jurisprudence de David Wexler y Bruce Winick (1996). [3]
Así entonces, la JT con el fin evitar que las intervenciones de los distintos operadores del sistema de justicia, tantos las partes legitimadas para promover en un proceso judicial, como así también los abogados y jueces, deberán aplicar criterios que permitan que sus actuaciones redunden en un aumento del potencial terapéutico y así evitar el riesgo de un daño psicológico y vulneración de sus derechos fundamentales en personas de avanzada edad como así también de aquellos que sufren de alguna discapacidad.
Para maximizar tales fines, las partes y los jueces deben utilizar los conocimientos que la psicología y las ciencias de la conducta les permitan arribar a prácticas jurídicas en consonancia con la Convención Interamericana Sobre La Protección De Los Derechos Humanos De Las Personas Mayores y De La Convención Interamericana Para La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Contra Las Personas Con Discapacidad y no utilizar a la medicina como medida para denigrar la dignidad y autonomía de las personas[4]
Este nuevo paradigma debe centrarse en el estudio del papel que desempeña la ley y la aplicación de esta en el proceso legal como agente terapéutico, particularmente en cómo incide el sistema legal en el bienestar psicoemocional de las personas erradicando todo aquello que pudiera ser potencialmente antiterapéutico en cualquier procedimiento legal. [5] Para tales efectos, deben incorporarse al sistema legal conocimientos y hallazgos de la psicología, la criminología y trabajo social[6] (Kaiser y Holtfreter, 2015). Cuestión que en el caso de Chile si bien es cierto en gran medida se ve expresado en los Tribunales de Familia, también debe verse incorporado como requisito de las acciones de interdicción en los procesos civiles.
En el derecho comparado podemos encontrar experiencias en materia de familia cuya la aplicación de la justicia terapéutica se muestra particularmente relevante[7][8]. Es así entonces como en procesos de separación de hecho o divorcios, los tribunales centran sus esfuerzos en proteger a las familias y a los niños de las consecuencias negativas presentes y futuras de la ruptura conyugal, permitiendo la reducción de la confusión emocional, para preservar o promover la armonía familiar[9]. Además, buscan facilitar relaciones familiares más positivas y el fortalecimiento de un funcionamiento normalizado de la familia[10], intentando que su intervención incida de un modo positivo e incluso mejore la vida de quienes participen en el proceso.[11]
Así entonces, la dignidad de las personas y su trayectoria de vida y sus proyecciones futuras se verán protegidas en base a criterios de justicia terapéutica en el intertanto se instauran las modificaciones a los cuerpos legales, como el Código Civil, lo que permitirá salvaguardar los principios rectores de las convenciones internaciones en especial “el principio de la autonomía de la voluntad”.
[1] Entre otros. Artículos 338, 456, 457,465, 1445, 1447, 1862 del Código Civil de Chile.
[2] Winick, B. (2007). Justicia terapéutica y los juzgados de resolución de problemas. University of Miami School of Law.
[3] Wexler, D. B. y Winick, B. J. (1996). Law in a therapeutic key: Developments in Therapeutic Jurisprudence. Durham, NC: Carolina Academic Press.
[4] Para el Relator Especial, de la CDHH existe una tendencia preocupante a utilizar la medicina como medida para denegar la dignidad y la autonomía de la persona, así como la forma en que se utiliza el «tratamiento» o la «necesidad médica» para justificar la injusticia social. El resultado es una canalización excluyente y discriminatoria. El proceso de medicalización suele asociarse, según el Relator Especial, con el control social, ya que sirve para hacer cumplir los límites en torno a los comportamientos y experiencias normales o aceptables; además, la medicalización hace que se corra el riesgo de legitimar prácticas coercitivas que vulneran los derechos humanos y pueden afianzar aún más la discriminación contra grupos que ya están en situación de marginación a lo largo de su vida y de una generación a otra.
[5] Wexler, D. B. (1992). Putting mental health into mental health law: therapeutic jurisprudence. Behavioral Science and the Law, 16, 27–38
[6] Kaiser, K. y Holtfreter, K. (2015). An integrated theory of specialized court programs using procedural justice and Therapeutic Jurisprudence to promote offender compliance and rehabilitation. Criminal Justice and Behaviour, 20, 1–18.
[7] Babb, B. A. (1997). An interdisciplinary approach to family law jurisprudence: application of an ecological and therapeutic perspective. Indiana Law
[8] Wexler, D.B. (2015). Presentación. En F. Farina˜ y E. Pillado (Coords.), Mediación familiar. Una nueva visión de la gestión y resolución de conflictos familiares desde la justicia terapéutica (pp. 13-14). Valencia: Tirant lo Blanch
[9] Town, M. A. (1994). The unified family court: therapeutic justice for families and children. Chicago, IL: Chicago Bar Association Building.
[10] Babb, B. A. (1997). An interdisciplinary approach to family law jurisprudence: application of an ecological and therapeutic perspective. Indiana Law Journal, 72
[11] Babb, B. A. (2014). Commentaries on the IAALS’ Honoring Families Initiative White Paper. Family Court Review, 52, 639–641.