Autor. Nelson Rodríguez Astudillo. *
RESUMEN.
La contingencia de la pandemia puso de relieve la crisis del derecho humano a la atención de salud y la atención médica viéndose agravada la discriminación en la atención a ancianos y poblaciones vulnerables.
Es posible que debido a que los adultos mayores o personas de edad avanzada suelen presentar comorbilidades, esas enfermedades impliquen que sean el grupo demográfico que tiene el mayor riesgo de fallecer. Además, la mayoría de los usuarios de servicios de atención de larga duración son personas mayores que presentan múltiples enfermedades preexistentes y cuentan con sistemas inmunitarios débiles, por lo que son más vulnerables a presentar COVID-19 grave y desenlaces clínicos desfavorables[1].
La presencia de comorbilidades también se ha asociado con una mayor mortalidad en pacientes críticamente enfermos. Un estudio publicado en la revista Critical Care Medicine encontró que la presencia de comorbilidades estaba asociada con un mayor riesgo de mortalidad en pacientes con sepsis y que el número de comorbilidades era un predictor independiente de mortalidad.[2]
En este mismo sentido la ex directora del SENAMA de Chile (Servicio nacional del adulto Mayor) Rosita Kornfeld-Matte en un artículo publicado en el diario electrónico de la ONU, afirmó que los ancianos enfrentan de por sí un tipo de discriminación debida a su edad y que, por lo mismo, requieren derechos específicos de protección, por lo que urgió a adoptar un enfoque holístico que contemple las garantías fundamentales de ese colectivo y que garantice que ejerzan esos derechos, particularmente el de acceso a servicios de salud.[3]
En consecuencia, cabe destacar lo asentado por la CEDH que señala, que toda persona tiene derecho a un nivel adecuado de atención médica y que los Estados deben garantizar el acceso a los servicios de salud necesarios para el mantenimiento de su salud.[4] Además, se prohíbe cualquier discriminación en el acceso a la atención médica, incluyendo la discriminación basada en motivos de género, edad, orientación sexual o discapacidad.[5]
ABSTRAC.
The contingency of the pandemic, highlighted the crisis of the human right to health and medical care, aggravating discrimination in care for older people and vulnerable populations.
It is possible that because older people often have comorbidities, these diseases mean they are the demographic most at risk of dying. Additionally, most users of long-term care services are older people who have multiple pre-existing conditions and weak immune systems, making them more vulnerable to severe COVID-19 and poor clinical outcomes.
The presence of comorbidities has also been associated with higher mortality in critically ill patients. A study published in the journal Critical Care Medicine found that the presence of comorbidities was associated with a higher risk of mortality in patients with sepsis and that the number of comorbidities was an independent predictor of mortality.
In this same sense, the former director of SENAMA (National Service for the Elderly) of Chile, Rosita Kornfeld-Matte, in an article published in the UN electronic magazine, stated that older people face a type of discrimination due to their age. . . and that, for the same reason, they require specific protection rights, which is why she urged the adoption of a holistic approach that takes into account the fundamental guarantees of this group and guarantees that they exercise these rights, particularly that of access to health services.
Consequently, it is worth highlighting what is established by the ECHR, which states that every person has the right to an adequate level of medical care and that States must guarantee access to the health services necessary to maintain their health. Additionally, any discrimination in access to health care is prohibited, including discrimination based on gender, age, sexual orientation or disability.
Palabras clave: Salud, Atención Médica, Comorbilidades, Personas de edad avanzada, Discapacitados.
Key Word: Health, Medical Care, Comorbidities, Elderly, Disabled people.
*Nelson Rodriguez Astudillo, Máster en Bioderecho Ética y Ciencia Universidad de Murcia España; Abogado – Chile; Licenciado en Cs. Jurídicas Universidad de Viña del Mar; Estudios Avanzados en Derecho Internacional Económico, Protección Internacional de los DDHH Facultad de Derecho Universidad de Granada España; Pensamiento Árabe Contemporáneo, Derecho e Instituciones Islámicas, Facultad de Filosofía Universidad de Granada España; Doctorando en Bioderecho, Bioética, Salud y DDHH; FPI Departamento de Derecho Privado Facultad de Derecho Universidad de Murcia España – ¨Proyecto: Socialización del cuidado de las personas mayores: un reto tras la ley 8/2021.”y CEBES, Centro de Estudios de Bioderecho, Universidad de Murcia.
INTRODUCCIÓN.
El presente artículo viene en destacar por una parte la inexistencia de cifras oficiales del MINSAL (Ministerio de Salud) de Chile respecto de la aplicación del triaje y la consecución en la limitación al esfuerzo terapéutico durante la pandemia de COVID-19 y a su vez de las implicancias jurídicas que ello conlleva en caso de acreditarse la denegación de tratamiento médico a un paciente que lo haya requerido.
Más de 61.000 personas en Chile han fallecido por COVID-19 desde diciembre del año 2020 hasta agosto del año 2023.[6]
Las estadísticas demuestras que un gran porcentaje de estas muertes se encuentran radicadas en dos grupos etarios de 50 a 69 años y el de más alta prevalencia entre los 70 a 90 años o más.
A su vez se destaca que una gran cantidad de pacientes confirmados con COVID-19 presentaba un alto índice de comorbilidades o enfermedades de base.
Hasta la fecha de este artículo más de un millón de personas confirmadas con COVID-19 presentaban comorbilidades, lo que equivale aproximadamente al 20% del total de casos confirmados, todos los cuales suman un poco más de cinco millones de personas.
Dicho lo anterior no existiendo estadísticas oficiales publicadas, es dable deducir que del porcentaje de fallecidos por COVID-19 en Chile al menos el 5% de estos podría haber estado asociado a algún tipo comorbilidad, y que, a su vez, el factor de edad influyó en la mayor incidencia de muerte.
Las estadísticas expresadas cobran especial relevancia en atención a dos procedimientos habituales dentro de la práctica clínica como lo son el TRIAJE y el LET (limitación al esfuerzo terapéutico).
El TRIAJE (del francés trier = cribar, clasificar) designaba originariamente el sistema empleado para clasificar y priorizar la atención urgente de pacientes en escenarios bélicos.[7]
A partir de los años 60, sin embargo, el triaje se consolidó como método de selección y clasificación de pacientes en cualquier contexto de medicina en el que los recursos médicos disponibles sean estos materiales, de recursos humanos o logísticos son insuficientes para cubrir la demanda de atención médica.
Por ello, a partir de la clasificación de los pacientes en varios grupos, se busca maximizar los recursos médicos disponibles en una situación de escasez y presión temporal.
Dado lo anterior se presenta una discusión en términos bioéticos con evidentes implicancias jurídicas en razón a cuál fundamento sería el más adecuado para interpretar la finalidad maximizadora inherente a la lógica del triaje y, por extensión, cuáles habrían de ser los concretos criterios en virtud de los que priorizar el acceso a los recursos médicos es radical.[8]
- Este disenso aborda tanto aquellas que ponen el énfasis en la equivalencia de toda vida humana y criterios neutros como el de la prioridad temporal[9] o el azar[10];
- Otras que optan por maximizar el número agregado de años de vida[11] y, en consecuencia, niegan con carácter general el acceso a un respirador a personas de avanzada edad;
- Como así también aquellas que ponen especial relevancia en la necesidad de maximizar los años de calidad de vida. [12]
- Y las que promueven la consideración de la utilidad social del paciente para la comunidad, que en circunstancias como la de la pandemia por COVID-19 priorizan el tratamiento del personal sanitario.
Pero la aplicación de cualquiera de ellas que tenga como resultado la negación del tratamiento a un paciente, como el acceso a un sistema de ventilación mecánica, cuando este se considera médicamente como el tratamiento indicado, implica la vulneración de derechos y garantías amparadas por la Constitución y los tratados internacionales, toda vez que conculcan y afectan el derecho a la salud y el acceso a la atención médica.
Así entonces el triaje podría limitar el esfuerzo terapéutico a pacientes que tienen una condición de irrecuperabilidad, ya sea por el término de la vida o por una condición de enfermedad crónica que asociada al COVID-19, devenga en la muerte.
Pero así también podría conllevar a que – la edad y comorbilidad del paciente se tornen factores discriminatorios al momento de su aplicación – y en tales circunstancias durante la pandemia de COVID-19, se haya denegado el acceso a la atención médica o a tratamientos necesarios por efectos de esta distinción.
De este breve análisis no cabe más que destacar que los derechos fundamentales de protección a la vida y la integridad física de las personas se encuentran amparados en la Constitución de la República de Chile en su artículo 19, numeral noveno.
Que en sus incisos segundo a cuarto establece que:
- El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.
- Le corresponderá́, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.
- Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley.
- Todo ello implica garantía de la distribución estatal igualitaria de los recursos médicos.
En tales circunstancias para los efectos de lo acontecido en la pandemia de COVID-19, nuestro sistema de salud no podría haber negado un tratamiento médicamente indicado, toda vez, que no existe una Ley o criterio bioético que Constitucionalmente lo justifique.
En consecuencia, y para finalizar cabe destacar que en lo que respecta al derecho a la vida, la salud y la atención médica…
“El hombre es el eje del centro de todo el sistema jurídico -y en tanto fin en sí mismo- más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.”[13]
[1] OMS. Prevención y manejo de la COVID-19 en los servicios de cuidados de larga duración: reseña normativa, 24 de julio de 2020. Ginebra: Organización Mundial de la Salud; 2020.
[2] Guidet, B., Leblanc, G., Simon, T., Woimant, M., Quenot, J. P., Ganansia, O., … & Fartoukh, M. (2012). Effect of systematic intensive care unit triage on long-term mortality among critically ill elderly patients in France: a randomized clinical trial. JAMA, 308(4), 321-330. doi: 10.1001/jama.2012.8031
[3]El abandono de personas mayores en las residencias durante la pandemia del coronavirus no puede permitirse | Noticias ONU (un.org)
[4] Directiva 2011/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2011, relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la atención transfronteriza de la salud.
[5] Consejo de Europa. (2021). Convención Europea de Derechos Humanos. Recuperado de https://www.coe.int/es/web/conventions/full-list/-/conventions/rms/090000168007cf98
[6] Fuente: Base de datos Ministerio de Ciencia, en base a Reporte Diario Coronavirus Ministerio de Salud. Cifras Oficiales – Gob.cl (www.gob.cl)
[7] Sobre el origen y desarrollo histórico del triaje, cfr. BRECH, Triage und Recht, 2008, pp. 48 ss.
[8] Una panorámica en PICECCHI, «Die Zuteilung knapper medizinischer Ressourcen», sui generis, 2020, pp. 298; o EMANUEL et al., «Fair Allocation of Scarce Medical Resources in the Time of Covid 19», The New England Journal of Medicine, (21), 2020, pp. 2049 ss.
[9] NEUMANN («§ 34», NK-StGB -StGB, 5ª ed., 2017, nm. 130), cuando el paciente ya ingresado no tiene ninguna expectativa de salvación y el tratamiento únicamente puede postergar la muerte. En su opinión, este caso debe ser resuelto conforme a las reglas especiales que rigen la resolución de las comunidades de peligro asimétricas, esto es, el médico puede (aunque no debe) interrumpir justificadamente el tratamiento para salvar al nuevo paciente.
[10] MERKEL/AUGSBERG (JZ, [14], 2020, p. 714) apuntan a la necesidad de incriminar a través de un tipo especial (en consonancia con la lógica del § 299a StGB) decisiones discriminatorias o corruptas en situaciones de triaje ex ante. En general, para una defensa reciente del azar como mecanismo jurídico de decisión, cfr. SPITZLEI, «Der Zufall als Entscheidungskriterium – Verwaltungsrechtliche Anwendungsfälle und verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Losverfahren», VerwArch, (3), 2020, pp. 439 ss
[11] HOVEN, JZ, (9), 2020, p. 451. Entre nosotros, próximo, DOMÉNECH PASCUAL, «¿Puede el Estado abatir un avión con inocentes a bordo para prevenir un atentado kamikaze?», Revista de Administración Pública, (170), 2006, p. 412, n. 59: “creo que lo sensato es escoger aquel curso de acción que permita salvar más vidas o, si se quiere decir así, que arroje un mayor «saldo positivo de años de vida»”.
[12] Se debe de estar a un juicio de perspectivas de vida a medio o largo plazo; en relación con la calidad de vida esperable de cada paciente tras el tratamiento. Cfr. ENGLÄNDER/ZIMMERMANN, «Die Covid-19-Pandemie und die Zuteilung von Ressourcen in der Notfall- und Intensivmedizin», NJW, (20), 2020, p. 1402.
[13] (CSJN, Fallos: 316:479) Corte Suprema de la República de Argentina.