FUNCIONARIA DE LA SALUD CON FUERO MATERNAL ES DESTITUIDA DE SU CARGO SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL POR EJERCER EL DERECHO FUNDAMENTAL A HUELGA.

AUTOR:  ISAAC FRANCISCO FOO DÍAZ; Ed. Cient. Rodríguez Astudillo Nelson

El presente análisis estriba respecto de los fundamentos y efectos que tiene la dictación de la Resolución Exenta N°4127, de 27 de agosto de 2021, a través de la cual, el Director del servicio de Salud Valparaíso- San Antonio sanciona a una funcionaria de la salud, que trabajaba en el Hospital Carlos Van Buren de Valparaíso^[1], con la medida de destitución de su cargo, como consecuencia de un sumario administrativo en su contra.

El caso en comento tiene especial relevancia, en atención a que dicha resolución – no pondera en sus fundamentos, que la trabajadora se encontraba con fuero materna – y tampoco el hecho que la medida de destitución se haya efectuado – sin que haber tramitado y solicitado previamente, la respectiva autorización judicial de conformidad con el artículo 174 del Código del Trabajo. –

Cabe tener presente que cuando hablamos de conceptos como sumario administrativo, destitución debemos enmarcar esto dentro del concepto general de – responsabilidad administrativa – la cual se erige como los deberes que el legislador le impone a todo funcionario público en el ejercicio de su cargo. o bien, por infringir el principio de probidad administrativa^[2].

La contravención  a estos deberes eventualmente podrá traer aparejada consecuencias o sanciones que son graduales en intensidad y en sus efectos, como por ejemplo la amonestación verbal al trabajador , amonestación por escrito,multa,censura,suspensión temporal, petición de renuncia y destitución del cargo.

En nuestro sistema existen dos mecanismos para que la responsabilidad administrativa se materialice efectivamente uno sería una anotación de demérito que afectaría el proceso de calificación al cual deben someterse los  funcionarios públicos y por otra parte la aplicación de  medidas disciplinarias^[3] que se pueden ejercer  contra  los trabajadores por sus faltas.

De acuerdo con la jurisprudencia administrativa  se entiende que la acción disciplinaria es “la facultad de la administración del Estado de perseguir la responsabilidad administrativa  del servidor público que ha infringido sus deberes funcionarios”(Dictamen N° 42.304, de 2009)^[4]

 El artículo 119 inciso  segundo del DFL 29, texto el cual refunde, coordina y sistematiza la Ley 18.834, sobre estatuto administrativo,  da el lineamiento  sobre cuándo se incurre en responsabilidad administrativa y establece los mecanismos de acreditación de los hechos.

“Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo”^[5]

Respecto  al sumario administrativo podemos definirlo como :

“Los sumarios administrativos serán el medio formal de establecer hechos sujetos a una investigación y, si éstos fueren constitutivos de infracción administrativa, determinar la participación y la responsabilidad consiguiente de los funcionarios involucrados, respetando un racional y justo procedimiento.”^[6]

En el caso en comento se  realizó un sumario administrativo que fue en contra de al menos 14 funcionarios del Hospital Van-Buren, que tomaron la decisión de adherirse a una movilización nacional de su gremio, teniendo como consecuencia de la inasistencia a sus labores, la reprogramación de 19 cirugías y como medida disciplinaria  más grave aplicada fue la destitución de algunos trabajadores y en especial   la funcionaria que se encontraba con fuero maternal.

La destitución de acuerdo a lo estipulado en el inciso primero del artículo 125 del Estatuto Administrativo es la decisión de la autoridad de poner término a los servicios del funcionario.

De este modo, el inciso segundo de la norma, señala que  la medida sólo procederá cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad y en casos específicos que la misma norma enumera.^[7]

Contra la medida, la funcionaria interpuso recurso de protección ante la  Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, alegando que la medida sancionatoria en su contra  conculca derechos  fundamentales como la igualdad ante  la ley, el derecho a huelga y principalmente transgrede el derecho a la protección de la maternidad, toda vez que tenia fuero maternal.

Por otra parte el Servicio de Salud Valparaíso – San Antonio  en su informe señala que  la situación jurídica Administrativa de la funcionaría no estaría del todo “afinada”, en atención que en contra de la resolución exenta, existe un recurso de reposición pendiente, interpuesto por la funcionaria, ejerciendo de esta manera su derecho a reclamar e impugnar la resolución en su contra, no siendo competente para pronunciarse la ilustrísima Corte Respecto al asunto. 

La recurrida en ese sentido hace alusión  a un principio  rector de los actos administrativos que es la impugnabilidad de estos, dicho principio se ve reflejado en diversas normas  como por ejemplo en el artículo 10 de la Ley 18.575, en el artículo 15 de la Ley 18.880 y en especial  en el inciso segundo  del artículo 141 del Estatuto Administrativo que dispone:

“En contra de la resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria, procederán los siguientes recursos:

a) De reposición, ante la misma autoridad que la hubiere dictado, y

    b) De apelación ante el superior jerárquico de quien impuso la medida disciplinaria.”

Con todo esto, la Ilustre Corte de Apelaciones de Valparaíso, en su fallo de fecha 8 de febrero del año 2022 resuelve el conflicto señalando:

“Primero: Que, consta de los antecedentes que respecto de la resolución recurrida de fecha veintisiete de agosto de dos mil veintiuno,  existe actualmente un procedimiento de invalidación en contra de la  resolución que rechazó el recurso de reposición presentado por la  actora ante el Servicio Valparaíso-San Antonio, que se encuentra actualmente pendiente, de manera que la actuación que motiva la acción cautelar no se encuentra firme.

“Segundo: Que, en este orden de ideas, esta Corte no puede pronunciarse a su respecto, pues no ha producido los efectos que se pretenden impedir respecto de la acción cautelar deducida. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el  artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido”

La Excma, C.S conoce de este caso a propósito de la  apelación contra la sentencia dictada por la Ilustre Corte de Apelaciones de Valparaíso, toda vez que para la parte recurrente alega que esta sería la vía idónea para conocer  de la resolución final de un sumario administrativo, toda vez que el legislador no le dio la virtud al recurso de reposición de suspender el acto recurrido ni menos de suspender sus efectos.

Acto seguido, analizado los antecedentes por parte de nuestra Excmo Tribunal, falla lo siguiente.

En efecto, nuestra Excma, C.S, ha señalado: “ Que, igualmente, se ha dicho que la protección a la maternidad, donde una de sus manifestaciones es la estabilidad laboral resguardada mediante el fuero, es una derivación de la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad tal como lo señala la Constitución en su artículo N°1 y a quien esté por nacer, al igual que la prolongación cuando el niño o niña ha nacido.”^[8]

Según nuestra Constitución, en su capítulo I: Bases de la Institucionalidad, establece en su artículo primero: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad (…) y es deber del Estado dar protección y propender^[9] a su fortalecimiento”^[10]

          Del mismo modo que en nuestra carta fundamental  el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos con aprobación el 16 de diciembre del año 1966- anterior a nuestra actual carta fundamental-  ya señalaba que : “ La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”^[11]

En el caso de nuestro país la protección se ha reflejado a través de normas que protegen la maternidad, la paternidad y la vida en familia, que si bien en un principio se encontraban orientadas a erigirse  como derechos en favor de la mujer hoy en día responde “ a un concepto más amplio que implica protección de la familia, con la Conciliación de la vida familiar y la corresponsabilidad parental, como una meta a alcanzar.”^[12]

Por esta razón, “La protección a la maternidad,(…) , está constituida por una serie de derechos que se han ido incorporando a través del tiempo por diversas leyes”^[13]

“Se debe tener en cuenta que la situación regulativa no siempre ha sido la misma, al contrario. La carencia de reconocimientos de derechos para la mujer en su calidad de trabajadora y como madre, constituía una realidad normal marcada por una sociedad altamente paternalista. Si bien, la maternidad -como se verá más adelante- no sólo protege a la mujer sino que en definitiva extiende una protección a la sociedad en su conjunto, el principal motor para el reconocimiento y consagración de derechos en esta materia, fue la exclusión y discriminación que ha sufrido la mujer desde su incorporación a la vida laboral”^[14]

En nuestro sistema normativo  es el código del Trabajo quien recoge este mandato Constitucional de Proteger este bien jurídico que es la familia.

No es casualidad que  el título II del Código en comento trate DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD, LA PATERNIDAD Y LA VIDA FAMILIAR.

En nuestro caso es el artículo 194^[15] del Código del Trabajo, el que establece a quienes les son aplicables estos derechos.

Extendiendo más aún su radio de protección, la norma señala en su inciso tercero:

“Estas disposiciones beneficiarán a todos los trabajadores que dependan de cualquier empleador, comprendidos aquellos que trabajan en su domicilio y, en general, a todos los que estén acogidos a algún sistema previsional”^[16]

Dentro de los  derechos que se garantizan  se encuentran los descansos y permisos maternales, parentales^[17] entre los artículos 195 y 197 BIS; así como también en los artículos  199, 199 bis.

La autoridad administrativa,se ha pronunciado al respecto:

 “Este derecho de las trabajadoras a contar con un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él, tiene un carácter irrenunciable.^{[18] [19]}

Además de los descansos o permisos, el Código del Trabajo en su artículo 201, establece un sistema de protección laboral maternal que tiene vigencia durante el embarazo y hasta 1 año después de este derecho conocido como fuero maternal.^[20]

Pero, esta protección no es un derecho absoluto, al contrario  la trabajadora sujeta a fuero le es aplicable lo establecido en el artículo 174^[21] del Código Laboral.

Conclusiones:

En consecuencia, de todo lo expuesto y analizado precedentemente cabe destacar la – singular decisión –  que tomó el Servicio de Salud Valparaíso San Antonio de aplicar la medida disciplinaria más gravosa que es la destitución del cargo, sin hacerse cargo de dos temas fundamentales que de ser ponderados podrían haber arribado a una medida disciplinaria distinta.

Primero:

La trabajadora estaba ejerciendo  su Derecho Fundamental  a huelga. De acuerdo a lo dispuesto en  el artículo 5°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República:

 “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”

En ese sentido el  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), adoptado por Naciones Unidas en Diciembre de 1966, suscrito por Chile en 1969 y mediante el decreto supremo Nº 326, de 1989, del Ministerio de Relaciones Exteriores.

 En su artículo 8°, N° 1, letra d), el PIDESC consagra que “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: […] d) El derecho a huelga […]”.

El derecho a huelga consiste en la “suspensión temporal concertada y colectiva del trabajo, sea por causa económica, de derecho, o simple solidaridad con otros grupos y que persigue obtener logros que satisfagan dichas aspiraciones”^[22]

Por lo tanto, de haber sido correctamente ponderado este derecho Constitucional, la administración en el marco del ejercicio y protección de los derechos fundamentales de las personas  podría haber tomado medidas menos  gravosas en contra de su trabajadora, como lo hizo con otros funcionarios sometidos a sumario administrativo  por la misma causa, a los cuales se les descontó de sus remuneraciones la inasistencia.

Segundo:

Por otra parte, respecto al fuero maternal que protegía a la trabajadora, cabe destacar que no consta

 ni en el sumario administrativo efectuado por el Servicio de Salud Valparaíso San Antonio, ni en el informe solicitado por la Ilustre Corte de Apelaciones de Valparaíso.

SI bien es cierto, la Contraloría ha señalado que  “El fuero maternal no impide aplicar la destitución, tal como señaló en el dictamen N°11.938, de 2000 ”^[23]

En ese mismo sentido destaca que la jurisprudencia administrativa ha sido conteste en que independiente a que sí – se puede destituir un funcionario público protegido por el fuero, esto requiere autorización judicial previa- cuestión que para el caso de marras no se solicitó el  Ordinario Número 748 de la Dirección del Trabajo el señala:

“El empleador no puede poner término al contrato de trabajo de la mujer

embarazada, sin autorización judicial previa, y en caso de haber operado el

despido por ignorancia de este, la trabajadora debe ser reincorporada y

pagadas sus remuneraciones devengadas durante el tiempo que

permaneció indebidamente separada”

Tercero:

Pese a esto, ¿que lleva a la Ilustre Corte de Apelaciones a abstenerse de conocer del recurso de protección interpuesto por la funcionaria destituida, pese a que tenía fuero maternal y rechazarla sin pronunciarse sobre el fondo?

La Ilustre Corte de Apelaciones de Valparaíso se abstiene de conocer haciendo aplicación de dos reglas establecidas en el artículo 54 de la Ley 19.880:

“Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no

podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de

Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el

plazo para que deba entenderse desestimada.

La doctrina administrativa ha sido conteste en dos puntos fundamentales,

por una parte, el agotamiento previo de la vía administrativa no es un

requisito general para interponer judicialmente una acción contenciosa

administrativa^[24].

 En este mismo orden de ideas, esta  primera regla no resulta aplicable cuando la acción que se interpone es el recurso de protección. Ello  se da en primer lugar, porque el artículo 20 de la CPR , no establece limitación alguna respecto de la interposición de dicha acción de amparo, de modo que, si la Constitución no lo hace, mal podría una norma de rango inferior impedir que se utilice esta garantía  frente a un recurso administrativo. Además, el propio artículo 20 de la Constitución , señala que el recurso es procedente “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”^[25].

segunda regla del artículo 54

“Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción

jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el

acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entiende

desestimada por el transcurso del plazo.”

Tampoco sería aplicable está segunda regla tratándose del recurso de protección debido a la urgencia  de la acción.

A mayor abundamiento nuestra Excma Corte en fallo de fecha 10 de octubre de 1997, en causa Rol N° 4.060-97^[26], asentó que tratándose del recurso de protección no se puede interrumpir, pese a que exista un recurso de reposición administrativo pendiente, menos si el legislador no le ha dado la virtud al recurso de reposición administrativa de suspender los efectos del acto administrativo, que en el caso de la funcionaria tuvo exigibilidad y efectos inmediatos.

Cuarto:

Con estos antecedentes, la Ilustre Corte, pudiendo de conocer del fondo del asunto decide no hacerlo, lo cual obliga  a la funcionaría destituida apelar la resolución ante la Excelentísima Corte Suprema, quien encauza la discusión hacia la protección de la maternidad y la vida en familia

Si bien el concepto de familia es abierto y evoluciona de acuerdo a cómo evoluciona la visión de esta por la sociedad

nuestra Constitución establece a la familia como núcleo de nuestra sociedad y el estado se subroga el deber de protegerla y tender a fortalecerla.

Para esto, nuestro sistema jurídico normativo entrega herramientas de protección principalmente recopiladas en el Código del Trabajo entre ellas, descansos, permisos, cambios de funciones por trabajos perjudiciales para dicho estado^[27], derecho a sala cuna^[28]

Como una novedad al sistema

Finalmente, nuestra Excma Corte Suprema toma todos estos elementos y revoca la sentencia dictada por la Ilustre Corte de Apelaciones de Valparaíso, que rechaza la acción interpuesta

haciéndose cargo del fondo del asunto, lugar donde se encuentran los derechos respecto de los cuales se solicita la protección, no pudiendo ser destituido un funcionario público sin previa autorización judicial previa, restableciendo el imperio del Derecho.

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^[1] GONZÁLEZ / SERVICIO DE SALUD VALPARAÍSO-SAN ANTONIO: 07-07-2023 ((CIVIL) APELACIÓN PROTECCIÓN), Rol Ni 10973-2022. En Buscador Jurisprudencial de la Corte Suprema (https://juris.pjud.cl/busqueda/u?c5l35). Fecha de consulta: 31-08-2023

^[2] Celis Danzinger Gabriel, en Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, editado por Thomson Reuters Puntolex, año 2010, pp 884.

^[3] Artículo 119 inciso primero, DFL, 29, 16 de marzo del 2005.

^[4] Celis Danzinger Gabriel, en Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, editado por Thomson Reuters Puntolex, año 2010, pp 885.

^[5]  Artículo 119 inciso segundo, DFL, 29, 16 de marzo del 2005

^[6] https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1055411&idParte=

^[7] Artículo 125, DFL, 29, 16 de marzo del 2005 (…)

a) Ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada;

b) Infringir las disposiciones de las letras i), j), k) y l) del artículo 84 de este Estatuto;

c) Condena por crimen o simple delito, y

d) Presentar denuncias falsas de infracciones disciplinarias, faltas administrativas o delitos, a sabiendas o con el ánimo deliberado de perjudicar al o a los sujetos denunciados.

e) Ejecutar acciones de hostigamiento en contra de cualquier persona que efectúe una denuncia de acuerdo a lo previsto en la ley, o declare como testigo en una investigación administrativa o ante la justicia, afectando su indemnidad o estabilidad en el empleo, su vida o integridad, su libertad o su patrimonio, o que produzca la misma afectación respecto de un miembro de su familia.

f) En los demás casos contemplados en este Estatuto o leyes especiales.

^[8] GONZÁLEZ / SERVICIO DE SALUD VALPARAÍSO-SAN ANTONIO: 07-07-2023 ((CIVIL) APELACIÓN PROTECCIÓN), Rol N° 10973-2022. En Buscador Jurisprudencial de la Corte Suprema (https://juris.pjud.cl/busqueda/u?c5l35). Fecha de consulta: 31-08-2023

^[9] https://dle.rae.es/propender

^[10] Artículo 1°.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional

^[11]https://www.ohchr.org/es/instruments-mechanisms/instruments/international-covenant-civil-and-political-rights#:~:text=Art%C3%ADculo%2023,-1.&text=La%20familia%20es%20el%20elemento,si%20tienen%20edad%20para%20ello.

^[12] https://www.suseso.cl/612/w3-article-598696.html

^[13] Vilches Olmos , Camila Fernanda, Protección a la maternidad:  dos caras de una misma moneda, en revista de estudios Ius Novum, vol 11, pp 32.

^[14]  Vilches Olmos , Camila Fernanda, Protección a la maternidad:  dos caras de una misma moneda, en revista de estudios Ius Novum, vol 11, pp 32.

^[15] Art. 194. La protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado

^[16] ibid.

^[17] “El derecho al descanso implica un descanso prenatal, post natal, el permiso postnatal parental y otros descansos complementarios. Es relevante señalar en esta materia, que luego de la entrada en vigencia de la ley N°20.5452 , se incorporó el permiso pos natal parental, pero de ninguna manera se extendió la duración del descanso prenatal y post natal”(Vilches Olmos , Camila Fernanda, Protección a la maternidad:  dos caras de una misma moneda, en revista de estudios Ius Novum, vol 11, pp 28).

^[18] En efecto, tanto la Contraloría General de la República, mediante el Ordinario No 4587, de 24 de enero de 2012, como la Dirección del Trabajo, a través de sus Ordinarios No 4052/83, de 17 de octubre de 2011 y No 1647, de 9 de abril de 2012, han dictaminado que el beneficio del permiso postnatal parental es irrenunciable y que durante su vigencia se tiene derecho al pago de un subsidio por incapacidad laboral calculado de acuerdo a la normativa el D.F.L. No 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

^[19] https://www.suseso.cl/612/w3-article-37853.html

^[20] Artículo 201.- Durante el período de embarazo y hasta un año después

el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo. Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses.

^[21] Art. 174. En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160.

^[22] HUMERES, HÉCTOR, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Derecho Colectivo del Trabajo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009, tomo II, pág. 265

^[23] Celis Danzinger Gabriel, en Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, editado por Thomson Reuters Puntolex, año 2010, pp 912.

^[24] Bermúdez Soto,Jorge, Derecho Administrativo Parte GeneraL, II edición, Thomson Reuters, pp 189.

^[25]  Bermúdez Soto,Jorge, Derecho Administrativo Parte GeneraL, II edición, Thomson Reuters, pp 190.

^[26] “Hay que considerar que el apartado primero del Auto Acordado sobre la materia es perentorio al computar el término para hacer valer este arbitrio, desde que el interesado toma conocimiento del acto u omisión que lo lesiona. Por lo tanto, es imposible esgrimir la existencia de un recurso de reposición administrativo para aplazar la fecha de interposición, pues ello significa aceptar que un término fatal es susceptible de interrupción, cuando es un principio general que si un acto debe ejercerse en o dentro de cierto plazo, se entiende que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo”

^[27] Art. 202. Durante el período de embarazo,

 La trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado.

^[28] El derecho a sala cuna es el derecho que tiene la madre trabajadora, o el padre trabajador, en los casos que proceda, a disponer de sala cuna en donde puedan dejar a sus hijos menores de dos años, mientras estén en el trabajo y, además, darle alimentos, siempre que la empresa en donde laboran esté obligada a otorgar el beneficio de salas cuna en conformidad a la ley(ROJAS MIÑO, Irene, Derecho del trabajo. Derecho individual del trabajo (Santiago, Legal Publishing, 2015), p. 343)

Funcionarios de la Salud. “Turnos especiales y guardias médicas”.

Tensión del estatuto jurídico y de los derechos laborales.

Autor. Nelson Bastian A. Rodríguez Castillo; Edit. Cient. Rodríguez Astudillo Nelson R

La Garantía Constitucional del derecho a la salud por parte del Estado normalmente conlleva una pugna en su implementación, no solamente ideológica[1], sino que también afecta su dimensión material.

La distribución de los recursos humanos y económicos disponibles siempre son insuficientes en razón de las necesidades que requiere el servicio.

Los funcionarios que señala la Ley 15.076[2], son los principales operadores que se encuentran al servicio de la protección de la garantía del derecho a la vida y a la salud, sin embargo, estos, en determinadas circunstancias, se ven sujetos en el ejercicio de sus funciones a jornadas especiales extenuantes.

¿Cuál es la jornada de trabajo que regula a los funcionarios de la salud?

La ley 15.076 establece que la jornada laboral ordinaria de estos funcionarios, no podrá ser superior a 44 horas semanales, siendo estas distribuidas en turnos de lunes a viernes de 8 horas diarias y los días sábado, en 4 horas.[3]

Sin perjuicio de lo anterior, también regula jornadas de 33, 22 y 11 horas.

A su vez, establece que el personal a contrata no podrá tener una jornada superior a 22 horas semanales, indicando que se podrán distribuir entre días domingos y festivos en razón a las necesidades del establecimiento de salud.

¿Qué sucede con las jornadas extraordinarias?

Ante la falta de regulación expresa en la ley 15.076, debemos recurrir supletoriamente a lo que indica el artículo 66 inciso primero de la Ley n°18.834 sobre Estatuto Administrativo:

1. Que se trate de la realización de tareas impostergables.
2.  Que exista una orden del jefe superior jerárquico del servicio público de que se trate, a través de un acto administrativo exento de toma de razón, dictado de forma previa a su ejecución e individualizando al personal que lo ejecutará y,
3. Que los trabajos respectivos se realicen a continuación de la jornada ordinaria de trabajo.

Analizando el artículo anterior, la letra A establece la causal de “tareas impostergables”, que comprende un concepto bastante amplio y del cual el legislador solo lo menciona, más no lo define.

En la práctica se traduce en aquellas funciones que requieren una continuidad en su realización, por ejemplo, “la atención de pacientes que requieren una intervención o tratamiento continuo que no puede interrumpirse”.[4]

Sin perjuicio de lo anterior, al no establecer la Ley una definición clara del concepto “tareas impostergables”, podría quedar sujeto a interpretación del jefe superior jerárquico, y para que esto no constituya un injusto arbitrio, debe fundarse en base a lo señalado en la letra B de la norma citada, así entonces será expresión de una verdadera necesidad impostergable.

Dicho lo anterior,  esta orden debe realizarse de forma escrita, previa y fundada y dirigirla al funcionario del cual se requiera sus servicios para la realización de una jornada extraordinaria.

Tal como indica la letra C de la norma en comento, para que se comprenda como tal, se realizará después de la jornada ordinaria.

En consecuencia, eventualmente un funcionario podría sobrepasar las 44 horas semanales de trabajo dependiendo de las circunstancias del servicio.

 Si bien, esta jornada extraordinaria se remunera con el recargo legal pertinente o con un descanso complementario a los días habituales destinados al efecto, no inhibe que los funcionarios de salud estén propensos a tareas que puedan ser consideradas reiteradamente como impostergables y se vean expuestos a continuas y extensas jornadas de trabajo.

En este mismo orden de ideas la Dirección del Trabajo, en su dictamen 5240/240 del 2003, se pronuncia al respecto estableciendo que:

“Las entidades administradoras pueden enfrentar la coyuntura extraordinaria o excepcional disponiendo la jornada extraordinaria del personal, entendida como aquella que, por razones extraordinarias de funcionamiento o por tareas impostergables, se requiere el servicio del personal fuera de los límites horarios fijados en la jornada ordinaria, y aquella laborada a continuación de la jornada ordinaria o la que exceda la misma”.

Cabe destacar que el dictamen de la Dirección del Trabajo, no indica que se trate de sucesos aislados y que no se puedan repetir periódicamente, sólo señala como requisito que concurran ciertas circunstancias, todas las cuales atendida la especial naturaleza y finalidad de la prestación de los servicios de salud, en la práctica es del todo probable que fácilmente se presenten tales circunstancias de forma reiterada en el tiempo.

A su vez, lo precedentemente expuesto se ve acrecentado en el evento que un funcionario presenta licencia médica, lo cual implica habitualmente que para cubrir su ausencia sus compañeros de turno deban realizar “horas extras”, toda vez que esta situación también se podría comprender dentro de la hipótesis de tareas impostergables atendido el hecho que representaría una coyuntura extraordinaria y excepcional.

Así entonces, a la administración del establecimiento de salud le asiste el derecho y porque no decirlo, la obligación de contratar personal de reemplazo.

A mayor abundamiento se debe tener presente el dictamen de la Dirección del trabajo que señala:

 “Asimismo, para enfrentar la misma coyuntura, las entidades administradoras pueden recurrir a la contratación de personal en razón de un contrato de reemplazo, en los términos que lo contempla el inciso final del artículo 14 de la ley 19.378”.[5]

Dicho lo anterior, en este mismo orden de ideas, cabe preguntarse ¿Se podría aplicar el uso de la jornada extraordinaria para cumplir con los turnos de noche?

En primer lugar, hay que definir a qué nos referimos cuando hablamos de turnos de noche o nocturnos.

Estos turnos, se desarrollan principalmente en los Servicio de Atención Primaria de Urgencia (SAPU) o establecimientos de naturaleza similar, donde los funcionarios realizan sus labores durante 12 horas. Estas comprenden desde las 20:00 PM hasta las 8:00 AM del día siguiente.

Cabe tener presente, que esta jornada supera las 8 horas diarias que establece la Ley  15.076 la cual la define como jornada ordinaria de trabajo para los funcionarios de la salud.

Analizando lo anterior, el turno nocturno sobrepasa en 4 horas la jornada ordinaria de trabajo por lo que, a modo de compensación por la larga jornada que deben cumplir estos funcionarios en los servicios de urgencias, La Dirección del Trabajo resolvió en el dictamen Nº2900/76 del 2001, lo siguiente:

“El inciso primero del artículo 17 de la ley 19.378, en su primera parte dispone que los funcionarios podrán solicitar permisos para ausentarse de sus labores por motivos particulares hasta por seis días hábiles en el año calendario, con goce de sus remuneraciones.

En consecuencia, si bien es cierto que el turno nocturno sobrepasa en 4 horas la jornada ordinaria de trabajo, si se aplica esta compensación se entiende que estas horas adicionales no serían calculadas como horas extras, sino como jornada ordinaria de trabajo.

Cabe destacar, como otra forma de compensación, el beneficio otorgado a funcionarios que lleven 20 años realizando turnos de noche la ley 15.076[6] les permite solicitar se les exima de esta obligación, sin perder los beneficios remuneratorios contemplados en la ley 6.741[7].

Por tanto, de esta forma es como el legislador busca retribuir a los funcionarios de la salud que realizan estos turnos.

Dicho lo anterior, debemos referirnos también a otra “jornada ordinaria especial”, que merece ser analizada en este artículo la denominada como “guardias médicas”.

El concepto del turno de guardia médica no está regulado en la ley y no se entiende como una jornada laboral propiamente tal, pero en la práctica sí se ejerce de esta forma y constituye una obligación para los funcionarios de la salud.

Estas guardias se desarrollan en turnos de 24 horas dependiendo de lo que disponga el establecimiento, e implica que el funcionario se encuentra a disposición del empleador.[8]

Lo precedentemente expuesto no quiere decir que el funcionario vaya a trabajar durante 24 horas continuas, pero sí se encuentra a disponibilidad de lo que el servicio requiera.

 “el médico de guardia está a cargo de todos los pacientes que ingresan al hospital o clínica en un estado de emergencia”.[9]

Dicho lo anterior el turno de guardia, implica una verdadera ficción legal, desconociendo que este turno efectivamente correspondería a una jornada extraordinaria de trabajo, toda vez que el funcionario debe permanecer en el recinto y estar a disposición del empleador cuando se le requiera superando las horas máximas establecidas en la ley como jornada ordinaria de trabajo.

Conclusiones.

Del análisis de los argumentos expresados en este artículo es del todo evidente que se genera una tensión en cuanto al respeto y observancia de las garantías y derechos laborales que le asisten a los trabajadores de la salud.[10]

A su vez, no solo la protección de la vida e integridad física y psíquica del funcionario se puede ver afectada por estas largas jornadas de trabajo, sino que también, puede incidir directamente de forma negativa en la calidad de los servicios que presta para el cuidado de la salud del paciente.[11]

Por ello el Estado no puede promover la protección del derecho a la vida y a la salud a costa del sacrificio de sus funcionarios.

En consecuencia, se debe estar a lo señalado por la Dirección del Trabajo en su dictamen 5240/24 del año 2003, que establece y recomienda la contratación de personal de reemplazo de los funcionarios que están cumpliendo con licencias médicas, como una solución para la desconcentración de las jornadas laborales.

 Como así también es necesaria la contratación de más personal, para que los turnos nocturnos y guardias médicas, puedan ser cubiertos dentro de una jornada ordinaria de trabajo, todo lo cual redundaría en una mejora en la calidad del servicio a los pacientes y calidad de vida de sus funcionarios.

Finalmente, cabe destacar que, aunque concurran diferentes corrientes doctrinales[12] en lo relativo a cómo podemos comprender la efectiva protección del derecho a la vida y a la salud, estas no pueden ser contrarias a la protección de las garantías laborales de sus funcionarios.

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[1]Respecto a las visiones ideológicas del derecho a la salud, algunas son:

La bioética utilitarista. Su principio básico es «el mayor bien para el mayor número de personas». Sobre los valores del individuo están los valores de la sociedad. Bajo este enfoque, las decisiones éticas tienen que ver con «la utilidad» que reportan para la persona, la institución o para la sociedad. Para su aplicación, se requiere previamente de un cuidadoso cálculo del costo-beneficio de las decisiones y los resultados que se obtendrían de su probable aplicación (Hum; Bentham; Mili).

La bioética universalista. Las decisiones deben considerar la opinión de la mayoría de las personas involucradas en el dilema ético. Para hacer «objetivo» el juicio ético, se deben tomar en cuenta «las opiniones subjetivas» del mayor número de personas que participan en el problema ético.

La bioética personalista. El eje de todo el debate es la persona y su cualidad de ser digna. Sobre los intereses de otras personas o de instituciones y sociedades está el bien último del individuo.

El principio de beneficencia. La beneficencia consiste en ofrecer siempre un bien al usuario de los servicios de salud. El paciente siempre espera que, al llegar a un establecimiento de salud, se le atienda de la mejor manera, por el mejor personal, que se cuente con los mejores equipos y los medicamentos adecuados para su necesidad de salud y que al entrar en el establecimiento de salud, siempre se le ofrezca algo bueno.

El principio de justicia. Contempla que todo individuo tiene derecho al trato igualitario como los demás seres humanos, sin importar las condiciones de su vida, de su salud, de sus creencias o de su posición económica.

En pediatría, la aplicación del principio de justicia nos obliga a tratar a las personas como ¡guales, como dignas del mayor respeto, sin hacer distingos o diferencias entre uno u otro.

[2] Médicos-cirujanos, farmacéuticos o químico-farmacéuticos, bio-químicos y cirujanos dentistas.

[3] Artículo 12 de la ley 15.076.

[4] DR. CESAR GARAVAGNO BUROTTO. “Modelo de Gestión para la Normalización, Hospital Regional de Talca”. Septiembre 2007, pág. 10.

[5] “En todo caso, en el porcentaje establecido en el inciso precedente, no se incluirá a quienes estén prestando servicios en razón de un contrato de reemplazo. Este es aquel que se celebra con un trabajador no funcionario para que, transitoriamente, y sólo mientras dure la ausencia del reemplazado, realice las funciones que éste no puede desempeñar por impedimento, enfermedad o ausencia autorizada. Este contrato no podrá exceder de la vigencia del contrato del funcionario que se reemplaza”.

[6] Art. 46 Ley 15076.

[7] Establece cómo se remunerarán los turnos nocturnos.

[8] Revista Médica “JOBATUS”: Los médicos de guardia generalmente trabajan en turnos de 12 horas, aunque algunos pueden trabajar en turnos de 24 horas. Durante su turno, el médico de guardia está a cargo de todos los pacientes que ingresan al hospital o clínica en un estado de emergencia.

[9] (Op. Cit. Revista Médica Jobatus)

[10] La necesidad de las guardias de 24 horas que realizan los médicos es uno de los temas más debatidos actualmente y que ha vuelto a la palestra tras la propuesta de eliminarlas. Se ha denunciado que en la actualidad se trata de «jornadas laborales ininterrumpidas de 24 horas». “Esa es la razón de compartir su profundo rechazo hacia estas prácticas (…) Se pone en peligro la seguridad del paciente, mi salud mental y física y la dignidad profesional (…)”. Revista En Línea Redacción Médica: “Cuatro motivos en contra y dos a favor de las guardias médicas de 24h”.

[11] “Sabía que trabajar cansado ponía en riesgo a los pacientes”. Parte de una nota de la BBC respecto a la contratación de médicos africanos por parte del Reino Unido y las extenuantes jornadas que debían trabajar.  La BBC conversó con varios médicos extranjeros, entre ellos un joven nigeriano que trabajó en 2021 en el hospital privado de Nuffield Health, ubicado en la ciudad inglesa de Leeds, a 315 kilómetros al norte de Londres. El doctor Augustine Enekwechi afirmó que su horario era extremo -de guardia las 24 horas durante una semana- y que no le dejaban salir del centro sanitario. (Me sentía como en una prisión»: Los médicos extranjeros llevados a trabajar en condiciones «comparables a la esclavitud» en Reino Unido).

 

 

[12] (Op. Cit. Respecto a las visiones ideológicas del derecho a la salud)

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA.

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Autor. Isaac Francisco Foo Díaz. Ed. Cient. Rodríguez Astudillo Nelson R.

La Excelentísima Corte Suprema, en autos Rol 25.123- 2022, revocó fallo de la Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago la cual rechazaba un Recurso de Protección interpuesto por un padre en favor de su hija menor de edad, quien sufre de Fibrosis Quística^_[1] genotipo G551D (patología GES N°51).

La recurrente solicita se impugne la decisión de su Isapre de NO dar cobertura adicional para enfermedades catastróficas (CAEC) respecto del tratamiento de su hija con medicamento TRIKAFTA, por considerar que dicha decisión afecta el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la menor. 

Excma. C.S., Causa rol 25.123-2022.

Antecedentes del caso.

La Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago, fundó el rechazo de la acción constitucional argumentando que al no existir una evaluación del medicamento por parte del Instituto de Salud Pública (ISP)_^[2], no se puede asegurar la efectividad del medicamento.

Así también destaca que no es competencia de esa Corte de Apelaciones realizar una calificación de utilidad, efectividad y calidad a dicho producto.

Se debe tener presente que, es el ISP a través de la Agencia Nacional de Medicamentos (ANAMED), es la institución que se encarga de controlar los productos farmacéuticos y cosméticos que se fabrican en Chile y también de aquellos se importen o exporten_^[3]. En dicho control se evalúa y califica la utilidad, efectividad y calidad de los medicamentos o productos cosméticos.

Por otro lado, la Corte señala que además al ser excluido del contrato entre la Isapre y el recurrente, tampoco sería competencia de esa corte dilucidar dicha controversia.

En contra de dicha sentencia el recurrente interpuso recurso de Apelación, alegando la existencia de antecedentes en el proceso que darían cuenta del riesgo vital a la cual está expuesta la menor, acompañando certificados médicos. La Excma. C.S., en su considerando cuarto en referencia al informe de fecha 18 de julio del 2022, señala:

Que, a efectos de dilucidar la controversia planteada, es preciso tener en consideración el informe médico de fecha 18 de julio de 2022, suscrito por el pediatra broncopulmonar, especialista en enfermedades respiratorias, Oscar Fielbaum Colodro:

Dicho informe destaca que en caso de no recibir el tratamiento con Trikafta, existe la constante de amenaza de riesgo de muerte, toda vez que se vuelve impredecible el avance que tenga el deterioro progresivo de sus órganos, lo cual sumado a los efectos físicos nocivos en su salud, produce una mortificación emocional permanente para el paciente y su familia.

La Corte de apelaciones de Santiago, en sus considerandos Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo, expresa los razonamientos por los cuales funda su decisión, infiriendo que el medicamento en cuestión no sería de aquellos que encuentran su cobertura en el Decreto Supremo número 22 del 2019 que aprueba Garantías Explicitas de Salud, en relación con la Patología GES que aqueja a la menor.

A la fecha del fallo referido, el Decreto Supremo en su artículo 3 (punto 51.3) respecto a la garantía de protección financiera solo señala tratamiento farmacológico con Tobramicina y ningún otro medicamento^_[4].

Pese a esto, la Excma. C.S. da especial valoración a la circular IF número 7 de fecha 1 de julio de 2005, emitido por la Superintendencia de Salud – actual IF 25 de 11 julio 2006- instrumento por el cual se imparten instrucciones respecto a las nuevas condiciones de Cobertura Adicional Enfermedades Catastróficas (CAEC).

A su vez dicha circular establece una cobertura especial llamada Garantía Explícita de Salud y Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas (GES-CAEC) cobertura que recae en aquellas prestaciones que pese a no estar incluidas en el catálogo de Garantías Explícitas, tienen un respaldo o son reconocidas por el Ministerio de Salud a través de  Protocolos o Guías Clínicas.

En Chile, a propósito de la Fibrosis Quística, surgió el Consenso chileno para la atención integral de niños y adultos con fibrosis quística_^[5] documento que contó con la participación profesionales médicos del Ministerio de Salud, Hospitales y Universidades. En dicho instrumento se señala que TRIKAFTA es un medicamento que no se dispone en el país y que uno de los criterios para su utilización esque hayan sido aprobadas por las agencias oficiales internacionales de medicamentos: Food and Drug Administration (FDA) y/o European Medicines Agency (EMA).

La Agencia gubernamental de USA responsable de la regulación de Alimentos y Medicamentos de los Estados Unidos (FDA) es un brazo del Departamento de Salud y Servicios Humanos de los Estados Unidos, que dentro de sus principales funciones se encuentra garantizar que los medicamentos humanos y veterinarios, las vacunas y otros productos biológicos y dispositivos médicos destinados al uso humano sean seguros y eficaces.^_[6]

Desde el año 2012 que el ISP celebró un acuerdo_^[7] de colaboración con la FDA el cual se perfecciona con la declaración de autoridad y compromiso de confidencialidad de parte del instituto de salud pública de Chile de no revelar públicamente información no pública compartida por la administración de alimentos y medicamentos de los Estados Unidos.

“Al acceder libremente, pero en carácter absolutamente confidencial a la información de la FDA, La Agencia Nacional de Medicamentos de ISP, podrá disponer de información acerca de la situación de plantas de producción farmacéuticas autorizadas en Estados Unidos y, en otros lugares a los cuales el Subdepartamento de Inspección y Fiscalización de ANAMED_^[8] no puede acceder fácilmente.

Este solo hecho dará garantías de que las Industrias que no fiscaliza Chile, sí cumplen con exigencias de calidad para producir medicamentos, ya que se encuentran inspeccionadas y certificadas por FDA_^[9].”

En ese sentido, el considerando número 8 de la sentencia en comento razona en lo siguiente respecto a la guía clínica sobre Fibrosis Quística:

“no fue elaborada con la intención de establecer estándares de cuidado para pacientes individuales, los cuales sólo pueden ser determinados por profesionales competentes sobre la base de toda la información clínica respecto del caso, y están sujetos a cambio conforme al avance del conocimiento científico, las tecnologías disponibles en cada contexto en particular, y según evolucionan los patrones de atención.

Por consiguiente, los tratamientos considerados en la presente guía no tienen un carácter taxativo y cerrado, toda vez que, según lo consigna el citado documento, es preciso considerar la posibilidad de cambios en los tratamientos relacionados con avances del conocimiento científico, en cuyo caso le corresponderá la determinación finalmente a los profesionales tratantes, tal como ocurre en el caso de autos pues son éstos los que han coincidido en que el tratamiento con Trikafta constituye la alternativa más efectiva para detener las progresivas y adversas manifestaciones clínicas de la enfermedad en el paciente.”

Para finalizar la Excma. C.S., advierte que no es argumento suficiente para no otorgar cobertura el hecho que el medicamento en cuestión no se encuentra en la canasta  de prestaciones GES o que no tuviera un registro sanitario por parte del ISP –se debe considerar que el medicamento TRIKAFTA fue aprobado por la FDA como tratamiento para niños entre 6-11 años , que padecen de Fibrosis Quística.– Ante la incapacidad de la familia de poder costear dicho medicamento por su alto costo, atenta contra el Derecho a la Vida, integridad Física y Psicológica de la paciente, la no cobertura.

Este razonamiento por parte de nuestra Excma. Corte no es nuevo, y en este mismo sentido tampoco es un nuevo criterio jurisprudencial para la propia Corte de Apelaciones de Santiago, toda vez que en el año 2019, a propósito de otro medicamento Kalydeco, sobre el cual una Isapre niega su cobertura por no estar incluido en el registro de medicamentos autorizados por el ISP, la Iltma. Corte, falla a favor de la recurrente en señalando que:

“considerando, además que la Guía Médica del MINSAL sobre la Fibrosis Quística data del junio 2007, donde se ha dejado expresa constancia que los estándares de cuidado para pacientes individuales solo pueden ser determinadas por profesionales competentes sobre la base de toda la información clínica respecto del caso, y están sujetos a cambio conforme al avance de conocimiento científico, las tecnologías disponibles en cada contexto en particular y según evolucionan los patrones de atención”

A su vez, en otro fallo, la Corte de Apelaciones de la Serena, acogió un recurso de protección interpuesto en contra de FONASA, quien se negó a dar cobertura a tratamiento a menor que padece de Fibrosis Quística, alegando cuestiones administrativas y económicas, como fundamento del rechazo. En ese sentido, la sentencia señala:

“(…) si bien las consideraciones económicas son un factor a tener en cuenta por la autoridad administrativa en la toma de determinadas decisiones, tal factor no constituye motivo suficiente para denegar un tratamiento médico cuando se encuentra amenazado el derecho a la vida e integridad física y psíquica de una persona, pues tal bien jurídico está contemplado y protegido por normas de rango constitucional y, en consecuencia, superiores en jerarquía a aquellas legales y reglamentarias en que se asientan los motivos presupuestarios, por lo que la negativa a financiar, proporcionar y mantener el tratamiento en base al medicamento Trikafta, resulta arbitrario y perturba la garantía constitucional del derecho a la vida e integridad física y psíquica contemplado en el numeral primero del artículo 19 de la Constitución Política de la República”.

Conclusiones.

A través de lo razonado en las sentencias referidas y en especial el fallo de la Excma. Corte Suprema se puede establecer que se ha asentado un criterio jurisprudencial respecto de la protección del derecho a la vida, integridad física y psíquica cuando el tratamiento de la enfermedad hace referencia a medicamentos que no cuenten con Registro del ISP o que no se encuentre dentro de las coberturas GES, CAEC.

Lo determinante para la jurisprudencia en comento es que fármaco recomendado para el tratamiento de la enfermedad esté basado en informes y estudios clínicos por parte de agencias internacionales de control alimentario y fármacos como FDA de USA, lo que de acuerdo a los convenios citados serán válidos en nuestro país.

En la especie TRIKAFTA no es un medicamento que se encuentre sujeto a protección financiera en virtud de lo establecido en el artículo 3 (51.3) del Decreto Supremo 22 de fecha 1 de julio de 2019.

Pero la cobertura de este u otros nuevos medicamentos, tendrán un respaldo o deberán ser reconocidas por el Ministerio de Salud a través de los Protocolos o Guías Clínicas las cuales deben entenderse en razón de la evolución o avance de los nuevos saberes científicos.^_[10]

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[1] Art 3 N°53, Decreto Supremo N°22: “51 FIBROSIS QUÍSTICA” La fibrosis quística es una enfermedad genética, multisistémica, de evolución crónica, progresiva y letal cuyas principales manifestaciones incluyen: enfermedad pulmonar obstructiva crónica e insuficiencia pancreática.

[2]  https://www.ispch.gob.cl/quienes-somos/

[3] https://www.ispch.gob.cl/anamed/

[4] https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1135882

[5] https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S0717-73482020000400268&lng=p

[6]Verhttps://www.fda.gov/about-fda/fda-basics/respuestas-preguntas-frecuentes-sobre-la fda#:~:text=La%20Administraci%C3%B3n%20de%20Alimentos%20y,UU.

[7] https://www.fda.gov/international-programs/confidentiality-commitments/isp-chile-fda-compromiso-de-confidencialidad-en-espanol

[8] El Departamento Agencia Nacional de Medicamentos (ANAMED), es el encargado del control de los productos farmacéuticos y cosméticos, que se fabrican localmente, se exportan o se importan para ser distribuidos en el país, garantizando su calidad, seguridad y eficacia. 

[9] https://www.ispch.gob.cl/noticia/instituto-de-salud-publica-firmo-acuerdo-de-cooperacion-con-la-agencia-de-alimentos-y-medicamentos-de-estados-unidos-fda/

[10] “(…) los tratamientos considerados en la presente guía no tienen un carácter taxativo y cerrado, toda vez que, según lo consigna el citado documento, es preciso considerar la posibilidad de cambios en los tratamientos relacionados con avances del conocimiento científico, en cuyo caso le corresponderá la determinación finalmente a los profesionales tratante (…)”.

Autor. Nelson Rodríguez Astudillo. *

RESUMEN.

La contingencia de la pandemia puso de relieve la crisis del derecho humano a la atención de salud y la atención médica viéndose agravada la discriminación en la atención a ancianos y poblaciones vulnerables.

Es posible que debido a que los adultos mayores o personas de edad avanzada suelen presentar comorbilidades, esas enfermedades impliquen que sean el grupo demográfico que tiene el mayor riesgo de fallecer. Además, la mayoría de los usuarios de servicios de atención de larga duración son personas mayores que presentan múltiples enfermedades preexistentes y cuentan con sistemas inmunitarios débiles, por lo que son más vulnerables a presentar COVID-19 grave y desenlaces clínicos desfavorables[1].

La presencia de comorbilidades también se ha asociado con una mayor mortalidad en pacientes críticamente enfermos. Un estudio publicado en la revista Critical Care Medicine encontró que la presencia de comorbilidades estaba asociada con un mayor riesgo de mortalidad en pacientes con sepsis y que el número de comorbilidades era un predictor independiente de mortalidad.[2]

En este mismo sentido la ex directora del SENAMA de Chile (Servicio nacional del adulto Mayor) Rosita Kornfeld-Matte en un artículo publicado en el diario electrónico de la ONU, afirmó que los ancianos enfrentan de por sí un tipo de discriminación debida a su edad y que, por lo mismo, requieren derechos específicos de protección, por lo que urgió a adoptar un enfoque holístico que contemple las garantías fundamentales de ese colectivo y que garantice que ejerzan esos derechos, particularmente el de acceso a servicios de salud.[3]

En consecuencia, cabe destacar lo asentado por la CEDH que señala, que toda persona tiene derecho a un nivel adecuado de atención médica y que los Estados deben garantizar el acceso a los servicios de salud necesarios para el mantenimiento de su salud.[4] Además, se prohíbe cualquier discriminación en el acceso a la atención médica, incluyendo la discriminación basada en motivos de género, edad, orientación sexual o discapacidad.[5]

ABSTRAC.

The contingency of the pandemic, highlighted the crisis of the human right to health and medical care, aggravating discrimination in care for older people and vulnerable populations.

It is possible that because older people often have comorbidities, these diseases mean they are the demographic most at risk of dying. Additionally, most users of long-term care services are older people who have multiple pre-existing conditions and weak immune systems, making them more vulnerable to severe COVID-19 and poor clinical outcomes.

The presence of comorbidities has also been associated with higher mortality in critically ill patients. A study published in the journal Critical Care Medicine found that the presence of comorbidities was associated with a higher risk of mortality in patients with sepsis and that the number of comorbidities was an independent predictor of mortality.

In this same sense, the former director of SENAMA (National Service for the Elderly) of Chile, Rosita Kornfeld-Matte, in an article published in the UN electronic magazine, stated that older people face a type of discrimination due to their age. . . and that, for the same reason, they require specific protection rights, which is why she urged the adoption of a holistic approach that takes into account the fundamental guarantees of this group and guarantees that they exercise these rights, particularly that of access to health services.

Consequently, it is worth highlighting what is established by the ECHR, which states that every person has the right to an adequate level of medical care and that States must guarantee access to the health services necessary to maintain their health. Additionally, any discrimination in access to health care is prohibited, including discrimination based on gender, age, sexual orientation or disability.

Palabras clave: Salud, Atención Médica, Comorbilidades, Personas de edad avanzada, Discapacitados.

Key Word: Health, Medical Care, Comorbidities, Elderly, Disabled people.

*Nelson Rodriguez Astudillo, Máster en Bioderecho Ética y Ciencia Universidad de Murcia España; Abogado – Chile; Licenciado en Cs. Jurídicas Universidad de Viña del Mar; Estudios Avanzados en Derecho Internacional Económico, Protección Internacional de los DDHH Facultad de Derecho Universidad de Granada España; Pensamiento Árabe Contemporáneo, Derecho e Instituciones Islámicas, Facultad de Filosofía Universidad de Granada España; Doctorando en Bioderecho, Bioética, Salud y DDHH; FPI Departamento de Derecho Privado Facultad de Derecho Universidad de Murcia España – ¨Proyecto: Socialización del cuidado de las personas mayores: un reto tras la ley 8/2021.”y CEBES, Centro de Estudios de Bioderecho, Universidad de Murcia.

INTRODUCCIÓN.

El presente artículo viene en destacar por una parte la inexistencia de cifras oficiales del MINSAL (Ministerio de Salud) de Chile respecto de la aplicación del triaje y la consecución en la limitación al esfuerzo terapéutico durante la pandemia de COVID-19 y a su vez de las implicancias jurídicas que ello conlleva en caso de acreditarse la denegación de tratamiento médico a un paciente que lo haya requerido.

Más de 61.000 personas en Chile han fallecido por COVID-19 desde diciembre del año 2020 hasta agosto del año 2023.[6]

Las estadísticas demuestras que un gran porcentaje de estas muertes se encuentran radicadas en dos grupos etarios de 50 a 69 años y el de más alta prevalencia entre los 70 a 90 años o más.

A su vez se destaca que una gran cantidad de pacientes confirmados con COVID-19 presentaba un alto índice de comorbilidades o enfermedades de base.

Hasta la fecha de este artículo más de un millón de personas confirmadas con COVID-19 presentaban comorbilidades, lo que equivale aproximadamente al 20% del total de casos confirmados, todos los cuales suman un poco más de cinco millones de personas.

Dicho lo anterior no existiendo estadísticas oficiales publicadas, es dable deducir que del porcentaje de fallecidos por COVID-19 en Chile al menos el 5% de estos podría haber estado asociado a algún tipo comorbilidad, y que, a su vez, el factor de edad influyó en la mayor incidencia de muerte.

Las estadísticas expresadas cobran especial relevancia en atención a dos procedimientos habituales dentro de la práctica clínica como lo son el TRIAJE y el LET (limitación al esfuerzo terapéutico).

El TRIAJE (del francés trier = cribar, clasificar) designaba originariamente el sistema empleado para clasificar y priorizar la atención urgente de pacientes en escenarios bélicos.[7]

A partir de los años 60, sin embargo, el triaje se consolidó como método de selección y clasificación de pacientes en cualquier contexto de medicina en el que los recursos médicos disponibles sean estos materiales, de recursos humanos o logísticos son insuficientes para cubrir la demanda de atención médica.

Por ello, a partir de la clasificación de los pacientes en varios grupos, se busca maximizar los recursos médicos disponibles en una situación de escasez y presión temporal.

Dado lo anterior se presenta una discusión en términos bioéticos con evidentes implicancias jurídicas en razón a cuál fundamento sería el más adecuado para interpretar la finalidad maximizadora inherente a la lógica del triaje y, por extensión, cuáles habrían de ser los concretos criterios en virtud de los que priorizar el acceso a los recursos médicos es radical.[8]

• Este disenso aborda tanto aquellas que ponen el énfasis en la equivalencia de toda vida humana y criterios neutros como el de la prioridad temporal[9] o el azar[10];
• Otras que optan por maximizar el número agregado de años de vida[11] y, en consecuencia, niegan con carácter general el acceso a un respirador a personas de avanzada edad;
• Como así también aquellas que ponen especial relevancia en la necesidad de maximizar los años de calidad de vida. [12]
• Y las que promueven la consideración de la utilidad social del paciente para la comunidad, que en circunstancias como la de la pandemia por COVID-19 priorizan el tratamiento del personal sanitario.

Pero la aplicación de cualquiera de ellas que tenga como resultado la negación del tratamiento a un paciente, como el acceso a un sistema de ventilación mecánica, cuando este se considera médicamente como el tratamiento indicado, implica la vulneración de derechos y garantías amparadas por la Constitución y los tratados internacionales, toda vez que conculcan y afectan el derecho a la salud y el acceso a la atención médica.

Así entonces el triaje podría limitar el esfuerzo terapéutico a pacientes que tienen una condición de irrecuperabilidad, ya sea por el término de la vida o por una condición de enfermedad crónica que asociada al COVID-19, devenga en la muerte.

Pero así también podría conllevar a que – la edad y comorbilidad del paciente se tornen factores discriminatorios al momento de su aplicación – y en tales circunstancias durante la pandemia de COVID-19, se haya denegado el acceso a la atención médica o a tratamientos necesarios por efectos de esta distinción.

De este breve análisis no cabe más que destacar que los derechos fundamentales de protección a la vida y la integridad física de las personas se encuentran amparados en la Constitución de la República de Chile en su artículo 19, numeral noveno.

Que en sus incisos segundo a cuarto establece que:

• El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.
• Le corresponderá́, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.
• Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley.
• Todo ello implica garantía de la distribución estatal igualitaria de los recursos médicos.

En tales circunstancias para los efectos de lo acontecido en la pandemia de COVID-19, nuestro sistema de salud no podría haber negado un tratamiento médicamente indicado, toda vez, que no existe una Ley o criterio bioético que Constitucionalmente lo justifique.

En consecuencia, y para finalizar cabe destacar que en lo que respecta al derecho a la vida, la salud y la atención médica…

“El hombre es el eje del centro de todo el sistema jurídico -y en tanto fin en sí mismo- más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.”[13]

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[1] OMS. Prevención y manejo de la COVID-19 en los servicios de cuidados de larga duración: reseña normativa, 24 de julio de 2020. Ginebra: Organización Mundial de la Salud; 2020.

[2] Guidet, B., Leblanc, G., Simon, T., Woimant, M., Quenot, J. P., Ganansia, O., … & Fartoukh, M. (2012). Effect of systematic intensive care unit triage on long-term mortality among critically ill elderly patients in France: a randomized clinical trial. JAMA, 308(4), 321-330. doi: 10.1001/jama.2012.8031

[3]El abandono de personas mayores en las residencias durante la pandemia del coronavirus no puede permitirse | Noticias ONU (un.org)

[4] Directiva 2011/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2011, relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la atención transfronteriza de la salud.

[5] Consejo de Europa. (2021). Convención Europea de Derechos Humanos. Recuperado de https://www.coe.int/es/web/conventions/full-list/-/conventions/rms/090000168007cf98

[6] Fuente: Base de datos Ministerio de Ciencia, en base a Reporte Diario Coronavirus Ministerio de Salud. Cifras Oficiales – Gob.cl (www.gob.cl)

[7] Sobre el origen y desarrollo histórico del triaje, cfr. BRECH, Triage und Recht, 2008, pp. 48 ss.

[8] Una panorámica en PICECCHI, «Die Zuteilung knapper medizinischer Ressourcen», sui generis, 2020, pp. 298; o EMANUEL et al., «Fair Allocation of Scarce Medical Resources in the Time of Covid 19», The New England Journal of Medicine, (21), 2020, pp. 2049 ss.

[9] NEUMANN («§ 34», NK-StGB -StGB, 5ª ed., 2017, nm. 130), cuando el paciente ya ingresado no tiene ninguna expectativa de salvación y el tratamiento únicamente puede postergar la muerte. En su opinión, este caso debe ser resuelto conforme a las reglas especiales que rigen la resolución de las comunidades de peligro asimétricas, esto es, el médico puede (aunque no debe) interrumpir justificadamente el tratamiento para salvar al nuevo paciente.

[10] MERKEL/AUGSBERG (JZ, [14], 2020, p. 714) apuntan a la necesidad de incriminar a través de un tipo especial (en consonancia con la lógica del § 299a StGB) decisiones discriminatorias o corruptas en situaciones de triaje ex ante. En general, para una defensa reciente del azar como mecanismo jurídico de decisión, cfr. SPITZLEI, «Der Zufall als Entscheidungskriterium – Verwaltungsrechtliche Anwendungsfälle und verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Losverfahren», VerwArch, (3), 2020, pp. 439 ss

[11] HOVEN, JZ, (9), 2020, p. 451. Entre nosotros, próximo, DOMÉNECH PASCUAL, «¿Puede el Estado abatir un avión con inocentes a bordo para prevenir un atentado kamikaze?», Revista de Administración Pública, (170), 2006, p. 412, n. 59: “creo que lo sensato es escoger aquel curso de acción que permita salvar más vidas o, si se quiere decir así, que arroje un mayor «saldo positivo de años de vida»”.

[12] Se debe de estar a un juicio de perspectivas de vida a medio o largo plazo; en relación con la calidad de vida esperable de cada paciente tras el tratamiento. Cfr. ENGLÄNDER/ZIMMERMANN, «Die Covid-19-Pandemie und die Zuteilung von Ressourcen in der Notfall- und Intensivmedizin», NJW, (20), 2020, p. 1402.

[13] (CSJN, Fallos: 316:479) Corte Suprema de la República de Argentina.

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Comentario de Jurisprudencia

La protección de los Neurodatos en Chile

Autor: Nelson Bastián Rodríguez Castillo; Ed. Cient. Rodríguez Astudillo Nelson R.

La Excelentísima Corte Suprema se pronunció por primera vez respecto al uso y la recopilación de información referida a la actividad neurológica, en virtud de la apelación del recurso de protección que dictó la I.C.A. de Santiago, en Causa Rol 49852-2022, deducido por el ex senador don Guido Girardi en contra de la empresa internacional Emotiv Inc., por la comercialización de su producto.

Excma. C.S., Causa rol 105065 – 2023 caratulada GIRARDI/EMOTIV.INC.,

“Insight” es un dispositivo inalámbrico compuesto por una cinta que se adosa a la cabeza como una especie de auricular, desde la nuca a la oreja, con sensores de goma de tres puntas, que recaban información sobre la actividad eléctrica del cerebro, obteniendo datos sobre gestos, movimientos, preferencias, tiempos de reacción y actividad cognitiva de quien lo usa.

El recurrente denuncia que: “éste dispositivo no protege adecuadamente la privacidad de la información cerebral de sus usuarios, vulnerando las garantías constitucionales contenidas en los numerales 1 , 4 , 6 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República”.

La recurrida, es una empresa de bioinformática y tecnología que desarrolla y fabrica productos de electroencefalografía portátil, neuroauriculares, aplicaciones móviles y productos de datos, entre otros, con sede en San Francisco, Estados Unidos.

Hechos en que se funda el recurso.

“Se señala que el recurrente compró un dispositivo Insight a través de la página web de la recurrida, recibiéndolo en su domicilio con fecha 21 de marzo del año 2022.

A continuación, indica que, siguiendo las instrucciones del dispositivo y con el objeto de grabar y acceder a sus datos cerebrales, tras aceptar los términos y condiciones de la empresa., creó una cuenta en la nube de datos de Emotiv, fabricante del producto Insight.

Posteriormente, instaló en su computador el software llamado Emotiv Launcher, consistente en una aplicación que le permite tener acceso a toda la información, herramientas y gestión del dispositivo Insight, debiendo aceptar nuevamente los términos y condiciones de la empresa para ello.

No obstante, lo anterior, el recurrente alega, que debido a que utilizó la licencia gratuita y no la PRO, no podía exportar, ni importar ningún registro de los datos cerebrales.

A su vez, señala que a pesar de que decidió no pagar la licencia «PRO», por el solo hecho de usar el dispositivo, la aplicación de éste transmitía los datos recabados de su información cerebral la cual era grabada y almacenada en la nube de la empresa Emotiv.

(…) “Manifiesta que, por el uso del dispositivo y el almacenamiento de su información cerebral por la parte recurrida, se ha expuesto a riesgos que comprenden:

(i) La reidentificación; (ii) La piratería o hackeo de datos cerebrales; (iii) Reutilización no autorizada de los datos cerebrales; (iv) Mercantilización de los datos cerebrales; (v) Vigilancia digital; (vi) Captación de datos cerebrales para fines no consentidos por el individuo, entre otros;

Además de vulnerarse lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N° 19.628, sobre la debida diligencia en el cuidado de datos personales a la que se encuentran obligados los responsables de registros o bases de datos personales,

A sí mismo, lo señalado en el artículo 13 de la misma ley, sobre el derecho de las personas a la cancelación o bloqueo de sus datos personales, ya que, aún cuando la cuenta de usuario de Emotiv se encuentre cerrada, la empresa recurrida retiene información cerebral para propósitos de investigación científica e histórica”.

En su defensa la parte recurrida señala.

“su producto Insight es en un dispositivo de neurotecnología no invasiva, sin fines terapéuticos de tipo electroencefalograma móvil, diseñado para la autocuantificación e investigación de campo, por lo tanto, no se vende como dispositivo médico.

A continuación, alega que el recurrente omite señalar que el producto y su instalación contienen una detallada explicación de los términos y condiciones tanto del producto como del servicio contratado, donde se le solicita su consentimiento expreso para el tratamiento de sus datos personales y cerebrales, que fue otorgado por el actor”.

(…) “también menciona que, de acuerdo con la política de privacidad de Emotiv que suscribió, los usuarios tienen acceso y derecho a solicitar la cancelación de sus datos personales tratados en el contexto de adquisición y uso del producto,

Por tanto, rechaza el haber cometido infracción alguna a la Ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada y de los datos personales”.

(…) “explica que no sólo cumple cabalmente la normativa chilena, sino que además se rige por el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, más estricto que la norma local,

Esto obliga, entre otros, a la seudonimización, un tratamiento de datos que impide que determinados datos sean atribuidos a un interesado, ya que se resguarda de manera separada la información que identifica a un sujeto, de los demás datos personales no atribuibles a una persona física determinada o determinable”.

En los considerandos tercero y cuarto de la sentencia, la Excelentísima Corte Suprema, señala que:

“La Corte de Apelaciones de Santiago solicitó informe al Instituto de Salud Pública al tenor de autos.

Dicha autoridad expresó que, de acuerdo con el artículo 111 del Código Sanitario y con el artículo 22 del D.S. N° 895/98 que aprueba el Reglamento de Control de Productos y Elementos de Uso Médico del Ministerio de Salud, no requiere autorización para ser comercializado ni está obligado a su incorporación al registro sanitario. En el mismo sentido, informó el Ministerio de Salud (…)”.

Sin embargo, la Excma. Corte Suprema hace presente que:

“El día 14 de octubre del año 2021 se promulgó la Ley N° 21.383 que Modifica la Carta Fundamental, para establecer el desarrollo científico y tecnológico al servicio de las personas, agregando un inciso final al numeral 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República que dispone»:

«El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica”.

En consecuencia, concluye que:

“Las conductas desarrolladas denunciadas en autos, en las circunstancias anotadas, vulneran las garantías constitucionales contenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que se refieren a la integridad física y psíquica y de derecho a la privacidad”

En virtud del razonamiento, modifica el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, acogiendo en parte, el recurso de protección.

Ordena al Instituto de Salud Pública y la autoridad aduanera evalúen los antecedentes en uso de sus facultades, a efectos que la comercialización y uso del dispositivo Insight y el manejo de datos que de él se obtengan, se ajuste estrictamente a la normativa aplicable en la especie y reseñada en la sentencia;

Ordenando a Emotiv.inc., el eliminar sin más trámite toda la información que se hubiera almacenado en su nube o portales, en relación con el uso del dispositivo por parte del recurrente.

Conclusiones

^{El 14 de Octubre del 2021 se promulga la ley 21.383 que modifica el numeral 1 del artículo 19 de la constitución.}

^{«El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica”.}

^{“La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella».}

^{Producto del avance de la tecnología y su aplicación relativa al individuo, es necesario, a falta de ley que regule expresamente el tratamiento de los datos neurobiológicos, generar un criterio jurisprudencial que proteja nuestra información, no solo desde la perspectiva de la privacidad del individuo, sino también, desde la dignidad y individualidad del ser.}

^{En este sentido cobra especial relevancia los criterios asentados por la Excma. Corte Suprema en esta sentencia.}

^{Aún no entendemos los efectos que puede conllevar el tratamiento liberal de la información neurológica de las personas, ni qué finalidad se le puede dar a futuro.}

^{Si bien, la empresa manifiesta que su producto no tiene fines terapéuticos y que tan solo sirve para su uso en investigación científica, esto no significa que el tratamiento de estos datos sea eventualmente usado para los fines que se creó y comercializó el dispositivo.}

^{Dicho lo anterior, la historia ha demostrado que – lo que el hombre produce, tiende a tener un sentido muchas veces opuesto a lo que le beneficia; y en el sentido de su utilidad, tiende a generar frutos sólo para un puñado de personas –}

^{A su vez, siguiendo este razonamiento, podemos decir que: «Todas las máquinas que el hombre fabrica, las hace con algún objetivo, práctico o no – aunque sólo sea con el fin de entretener-.}

^{Este objetivo en general se manifiesta, pero no necesariamente se expresa, en lo que la máquina produce”.1}

^{Si bien, los neurodatos recopilados podrían usarse exclusivamente para investigación, nada nos garantiza que toda aquella información biológica recopilada, vaya a usarse para otros fines.}

^{Indicar que su uso es para el desarrollo científico, es tan amplio como indeterminado, por lo que, incluso, eventualmente, podría ser usada para motivos completamente opuestos y discordantes con la voluntad del usuario.}

^{Por ello, los bienes jurídicos que en la historia de la ley se ven expresados en la discusión parlamentaria, y tratados en el fallo referido, como la honra, dignidad y a su vez, como aquella dimensión que comprende el derecho a la vida propiamente tal, motivan a los ministros para fallar en promoción a estas garantías.}

^{Si bien, en nuestro paradigma contemporáneo, la ciencia y tecnología son sinónimos del progreso y representan a la sociedad civilizada moderna, muchas veces, esta idea se ha cimentado ante el desamparo de derechos fundamentales.}

^{Un recordatorio y ejemplo de lo anterior es el desarrollo y avance médico y sanitario a raíz de la experimentación humana durante las guerras mundiales.}

^{Por ello, razonamientos como: “Los avances de la ciencia y la tecnología encierran necesariamente ese riesgo e impactan a las sociedades de una manera muchas veces poco previsible}

^{(…) un descubrimiento que nace en un laboratorio tiene la posibilidad de alcanzar rápidamente consecuencias aplicadas globales y reestructurar los límites ético-valóricos de una sociedad determinada}”^.2

^{No podemos promover un desarrollo que ignore aquella calidad esencial que posee cada persona inherentemente.}

^{Ante la investigación y tratamiento de datos neurobiológicos, al ser una rama de la ciencia que aún no está completamente cimentada y de la cuál no tenemos una idea clara de las posibles consecuencias e impactos que su desarrollo pueda devenir en las sociedades y en las personas, es que siempre, como prevención, ante una eventual pugna, se debe velar por los criterios que ponderen el respeto a los derechos humanos.}

^{Y esto no necesariamente debe comprender la actividad jurisdiccional de los tribunales, sino que deben adoptarse los principios bioéticos, como criterios objetivos de prevención para cualquier persona natural o jurídica que trabaje con el desarrollo científico sobre el cuerpo humano.}

^{Si bien: “Alcanzar nuevos saberes necesariamente conlleva una mayor capacidad de control humano sobre el objeto estudiado, de manera que el conocimiento del cerebro nos lleva a plantearnos cuál y qué control queremos de ese objeto de estudio llamado “cerebro”}.^{3 Necesitamos estar completamente seguros de que este control es efectivo de ejercerse en armonía con los derechos fundamentales.}

^{En los hechos relatados y vistos en la causa, esto no se reflejaría en el actuar de Emotiv.inc., toda vez que la forma en que se realiza y el tratamiento que se le da a la recopilación de los neurodatos estaría afectando directamente estas garantías.}

^{El desarrollo de la ciencia y el estudio del cuerpo son cuestiones que avanzan rápidamente; y que tienen un impacto directo en las personas, y por lo tanto, el derecho debe anteponerse ante el peligro sobreviniente de estos avances en concordancia con aquellos bienes jurídicos inherentes al ser, que como sociedades que no han olvidado su historia, convenimos y comprometimos proteger.}

^{El derecho a la vida como tradicionalmente se garantizaba y ejercía, ahora ha mutado en virtud de la ciencia y como tal, es necesario que se garantice en todas las nuevas dimensiones que se sustancien.}

^{Dicho lo anterior, el tratamiento de los neurodatos comprende no solo la privacidad de la persona, desde los derechos civiles, sino también, principios que emanan de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en virtud de la protección de la dignidad, la vida y la libertad de las personas.}

^{En Chile, la protección que tenemos respecto a la información biológica, está contenida en general, en la Ley N°19.628 sobre protección de la vida privada y de los datos personales y respecto a los prestadores de servicios de salud, en la ley 18.469 y su reglamento.}

^{Siguiendo esta línea argumentativa y como se puede analizar en lo dispositivo del fallo, darle el tratamiento de datos o información recabados por un dispositivo relativo a la salud, le otorga a todo lo recopilado, el carácter de información sensible y privada, en virtud de los derechos que asisten a los pacientes.}

^{Por ello, los oficios e informes del Instituto de Salud Pública y en general, de todo órgano competente de la misma naturaleza, que se hagan cargo de materias símiles a la discusión referida, deben estar a la altura de los criterios adoptados por el fallo de la Excma. C.S, de esta forma evitar la judicialización de estos conflictos a través de la aplicación de un razonamiento en promoción y armonía con el espíritu de las garantías constitucionales mencionadas.}

^{Por tanto, en base las fuentes materiales que promovieron la creación de la ley 21.383 y la falta de deliberación parlamentaria en materias relativas a la protección de la persona respecto a su información biológica-neuronal, es menester que se discuta y legisle sobre el tratamiento liberal de esta información y en su defecto, que el criterio jurisprudencial, como lo abordó la Excma. C.S. en el fallo referido, continúe velando por la protección y respeto de esta nueva comprensión del derecho a la vida, la dignidad y la libertad.}

^{Citando a Norberto Bobbio: “Los derechos humanos, por muy fundamentales que sean, son derechos históricos, es decir nacen gradualmente, no todos de una vez y para siempre, en determinadas circunstancias, caracterizadas por luchas por la defensa de nuevas libertades”.4}

^{Dicho lo anterior, debemos preservar los valores que envuelven los principios bioéticos como expresión de derechos históricos que gradualmente se han alcanzado para resguardar la comprensión del derecho a la vida, la dignidad y libertad, salvaguardando así que – determinadas circunstancias no relativicen la forma en que vemos el derecho a la vida y que la lucha por la defensa de nuevas libertades no nos haga olvidar que todos los derechos emanan de la esencia del ser humano, la cual comprende la vida misma. –}

_{Comentario de Jurisprudencia por Nelson Bastián A. Rodríguez Castillo.}

1. ^{Maturana Humberto y Varela Francisco. De máquinas y seres vivos. Autopoieses: La organización de lo Vivo. Editorial Universitaria. Lumien. Sexta Edición 2003. Pp. 68} ↩︎
2. ^{Historia de la ley 21.383, moción parlamentaria, Senado.} ↩︎
3. ^{Biblioteca del Congreso Nacional. “Neurotecnologías: los desafíos de conectar el cerebro humano y los computadores” Documento de frontera N.º 01 Asesoría Técnica Parlamentaria 2019.} ↩︎
4. ^{Bobbio N. (1911). El tiempo de los derechos. Editorial Sistema. P. 11} ↩︎

^{Fuente de la sentencia: https://juris.pjud.cl/ Base de jurisprudencia del poder judicial.}