Neurodatos. Comentario de Jurisprudencia.

Comentario de Jurisprudencia

La protección de los Neurodatos en Chile

Autor: Nelson Bastián Rodríguez Castillo; Ed. Cient. Rodríguez Astudillo Nelson R.

La Excelentísima Corte Suprema se pronunció por primera vez respecto al uso y la recopilación de información referida a la actividad neurológica, en virtud de la apelación del recurso de protección que dictó la I.C.A. de Santiago, en Causa Rol 49852-2022, deducido por el ex senador don Guido Girardi en contra de la empresa internacional Emotiv Inc., por la comercialización de su producto.

Excma. C.S., Causa rol 105065 – 2023 caratulada GIRARDI/EMOTIV.INC.,

“Insight” es un dispositivo inalámbrico compuesto por una cinta que se adosa a la cabeza como una especie de auricular, desde la nuca a la oreja, con sensores de goma de tres puntas, que recaban información sobre la actividad eléctrica del cerebro, obteniendo datos sobre gestos, movimientos, preferencias, tiempos de reacción y actividad cognitiva de quien lo usa.

El recurrente denuncia que: “éste dispositivo no protege adecuadamente la privacidad de la información cerebral de sus usuarios, vulnerando las garantías constitucionales contenidas en los numerales 1 , 4 , 6 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República”.

La recurrida, es una empresa de bioinformática y tecnología que desarrolla y fabrica productos de electroencefalografía portátil, neuroauriculares, aplicaciones móviles y productos de datos, entre otros, con sede en San Francisco, Estados Unidos.

Hechos en que se funda el recurso.

“Se señala que el recurrente compró un dispositivo Insight a través de la página web de la recurrida, recibiéndolo en su domicilio con fecha 21 de marzo del año 2022.

A continuación, indica que, siguiendo las instrucciones del dispositivo y con el objeto de grabar y acceder a sus datos cerebrales, tras aceptar los términos y condiciones de la empresa., creó una cuenta en la nube de datos de Emotiv, fabricante del producto Insight.

Posteriormente, instaló en su computador el software llamado Emotiv Launcher, consistente en una aplicación que le permite tener acceso a toda la información, herramientas y gestión del dispositivo Insight, debiendo aceptar nuevamente los términos y condiciones de la empresa para ello.

No obstante, lo anterior, el recurrente alega, que debido a que utilizó la licencia gratuita y no la PRO, no podía exportar, ni importar ningún registro de los datos cerebrales.

A su vez, señala que a pesar de que decidió no pagar la licencia «PRO», por el solo hecho de usar el dispositivo, la aplicación de éste transmitía los datos recabados de su información cerebral la cual era grabada y almacenada en la nube de la empresa Emotiv.

(…) “Manifiesta que, por el uso del dispositivo y el almacenamiento de su información cerebral por la parte recurrida, se ha expuesto a riesgos que comprenden:

(i) La reidentificación; (ii) La piratería o hackeo de datos cerebrales; (iii) Reutilización no autorizada de los datos cerebrales; (iv) Mercantilización de los datos cerebrales; (v) Vigilancia digital; (vi) Captación de datos cerebrales para fines no consentidos por el individuo, entre otros;

Además de vulnerarse lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N° 19.628, sobre la debida diligencia en el cuidado de datos personales a la que se encuentran obligados los responsables de registros o bases de datos personales,

A sí mismo, lo señalado en el artículo 13 de la misma ley, sobre el derecho de las personas a la cancelación o bloqueo de sus datos personales, ya que, aún cuando la cuenta de usuario de Emotiv se encuentre cerrada, la empresa recurrida retiene información cerebral para propósitos de investigación científica e histórica”.

En su defensa la parte recurrida señala.

“su producto Insight es en un dispositivo de neurotecnología no invasiva, sin fines terapéuticos de tipo electroencefalograma móvil, diseñado para la autocuantificación e investigación de campo, por lo tanto, no se vende como dispositivo médico.

A continuación, alega que el recurrente omite señalar que el producto y su instalación contienen una detallada explicación de los términos y condiciones tanto del producto como del servicio contratado, donde se le solicita su consentimiento expreso para el tratamiento de sus datos personales y cerebrales, que fue otorgado por el actor”.

(…) “también menciona que, de acuerdo con la política de privacidad de Emotiv que suscribió, los usuarios tienen acceso y derecho a solicitar la cancelación de sus datos personales tratados en el contexto de adquisición y uso del producto,

Por tanto, rechaza el haber cometido infracción alguna a la Ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada y de los datos personales”.

(…) “explica que no sólo cumple cabalmente la normativa chilena, sino que además se rige por el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, más estricto que la norma local,

Esto obliga, entre otros, a la seudonimización, un tratamiento de datos que impide que determinados datos sean atribuidos a un interesado, ya que se resguarda de manera separada la información que identifica a un sujeto, de los demás datos personales no atribuibles a una persona física determinada o determinable”.

En los considerandos tercero y cuarto de la sentencia, la Excelentísima Corte Suprema, señala que:

“La Corte de Apelaciones de Santiago solicitó informe al Instituto de Salud Pública al tenor de autos.

Dicha autoridad expresó que, de acuerdo con el artículo 111 del Código Sanitario y con el artículo 22 del D.S. N° 895/98 que aprueba el Reglamento de Control de Productos y Elementos de Uso Médico del Ministerio de Salud, no requiere autorización para ser comercializado ni está obligado a su incorporación al registro sanitario. En el mismo sentido, informó el Ministerio de Salud (…)”.

Sin embargo, la Excma. Corte Suprema hace presente que:

“El día 14 de octubre del año 2021 se promulgó la Ley N° 21.383 que Modifica la Carta Fundamental, para establecer el desarrollo científico y tecnológico al servicio de las personas, agregando un inciso final al numeral 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República que dispone»:

«El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica”.

En consecuencia, concluye que:

“Las conductas desarrolladas denunciadas en autos, en las circunstancias anotadas, vulneran las garantías constitucionales contenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que se refieren a la integridad física y psíquica y de derecho a la privacidad”

En virtud del razonamiento, modifica el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, acogiendo en parte, el recurso de protección.

Ordena al Instituto de Salud Pública y la autoridad aduanera evalúen los antecedentes en uso de sus facultades, a efectos que la comercialización y uso del dispositivo Insight y el manejo de datos que de él se obtengan, se ajuste estrictamente a la normativa aplicable en la especie y reseñada en la sentencia;

Ordenando a Emotiv.inc., el eliminar sin más trámite toda la información que se hubiera almacenado en su nube o portales, en relación con el uso del dispositivo por parte del recurrente.

Conclusiones

^{El 14 de Octubre del 2021 se promulga la ley 21.383 que modifica el numeral 1 del artículo 19 de la constitución.}

^{«El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica”.}

^{“La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella».}

^{Producto del avance de la tecnología y su aplicación relativa al individuo, es necesario, a falta de ley que regule expresamente el tratamiento de los datos neurobiológicos, generar un criterio jurisprudencial que proteja nuestra información, no solo desde la perspectiva de la privacidad del individuo, sino también, desde la dignidad y individualidad del ser.}

^{En este sentido cobra especial relevancia los criterios asentados por la Excma. Corte Suprema en esta sentencia.}

^{Aún no entendemos los efectos que puede conllevar el tratamiento liberal de la información neurológica de las personas, ni qué finalidad se le puede dar a futuro.}

^{Si bien, la empresa manifiesta que su producto no tiene fines terapéuticos y que tan solo sirve para su uso en investigación científica, esto no significa que el tratamiento de estos datos sea eventualmente usado para los fines que se creó y comercializó el dispositivo.}

^{Dicho lo anterior, la historia ha demostrado que – lo que el hombre produce, tiende a tener un sentido muchas veces opuesto a lo que le beneficia; y en el sentido de su utilidad, tiende a generar frutos sólo para un puñado de personas –}

^{A su vez, siguiendo este razonamiento, podemos decir que: «Todas las máquinas que el hombre fabrica, las hace con algún objetivo, práctico o no – aunque sólo sea con el fin de entretener-.}

^{Este objetivo en general se manifiesta, pero no necesariamente se expresa, en lo que la máquina produce”.1}

^{Si bien, los neurodatos recopilados podrían usarse exclusivamente para investigación, nada nos garantiza que toda aquella información biológica recopilada, vaya a usarse para otros fines.}

^{Indicar que su uso es para el desarrollo científico, es tan amplio como indeterminado, por lo que, incluso, eventualmente, podría ser usada para motivos completamente opuestos y discordantes con la voluntad del usuario.}

^{Por ello, los bienes jurídicos que en la historia de la ley se ven expresados en la discusión parlamentaria, y tratados en el fallo referido, como la honra, dignidad y a su vez, como aquella dimensión que comprende el derecho a la vida propiamente tal, motivan a los ministros para fallar en promoción a estas garantías.}

^{Si bien, en nuestro paradigma contemporáneo, la ciencia y tecnología son sinónimos del progreso y representan a la sociedad civilizada moderna, muchas veces, esta idea se ha cimentado ante el desamparo de derechos fundamentales.}

^{Un recordatorio y ejemplo de lo anterior es el desarrollo y avance médico y sanitario a raíz de la experimentación humana durante las guerras mundiales.}

^{Por ello, razonamientos como: “Los avances de la ciencia y la tecnología encierran necesariamente ese riesgo e impactan a las sociedades de una manera muchas veces poco previsible}

^{(…) un descubrimiento que nace en un laboratorio tiene la posibilidad de alcanzar rápidamente consecuencias aplicadas globales y reestructurar los límites ético-valóricos de una sociedad determinada}”^.2

^{No podemos promover un desarrollo que ignore aquella calidad esencial que posee cada persona inherentemente.}

^{Ante la investigación y tratamiento de datos neurobiológicos, al ser una rama de la ciencia que aún no está completamente cimentada y de la cuál no tenemos una idea clara de las posibles consecuencias e impactos que su desarrollo pueda devenir en las sociedades y en las personas, es que siempre, como prevención, ante una eventual pugna, se debe velar por los criterios que ponderen el respeto a los derechos humanos.}

^{Y esto no necesariamente debe comprender la actividad jurisdiccional de los tribunales, sino que deben adoptarse los principios bioéticos, como criterios objetivos de prevención para cualquier persona natural o jurídica que trabaje con el desarrollo científico sobre el cuerpo humano.}

^{Si bien: “Alcanzar nuevos saberes necesariamente conlleva una mayor capacidad de control humano sobre el objeto estudiado, de manera que el conocimiento del cerebro nos lleva a plantearnos cuál y qué control queremos de ese objeto de estudio llamado “cerebro”}.^{3 Necesitamos estar completamente seguros de que este control es efectivo de ejercerse en armonía con los derechos fundamentales.}

^{En los hechos relatados y vistos en la causa, esto no se reflejaría en el actuar de Emotiv.inc., toda vez que la forma en que se realiza y el tratamiento que se le da a la recopilación de los neurodatos estaría afectando directamente estas garantías.}

^{El desarrollo de la ciencia y el estudio del cuerpo son cuestiones que avanzan rápidamente; y que tienen un impacto directo en las personas, y por lo tanto, el derecho debe anteponerse ante el peligro sobreviniente de estos avances en concordancia con aquellos bienes jurídicos inherentes al ser, que como sociedades que no han olvidado su historia, convenimos y comprometimos proteger.}

^{El derecho a la vida como tradicionalmente se garantizaba y ejercía, ahora ha mutado en virtud de la ciencia y como tal, es necesario que se garantice en todas las nuevas dimensiones que se sustancien.}

^{Dicho lo anterior, el tratamiento de los neurodatos comprende no solo la privacidad de la persona, desde los derechos civiles, sino también, principios que emanan de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en virtud de la protección de la dignidad, la vida y la libertad de las personas.}

^{En Chile, la protección que tenemos respecto a la información biológica, está contenida en general, en la Ley N°19.628 sobre protección de la vida privada y de los datos personales y respecto a los prestadores de servicios de salud, en la ley 18.469 y su reglamento.}

^{Siguiendo esta línea argumentativa y como se puede analizar en lo dispositivo del fallo, darle el tratamiento de datos o información recabados por un dispositivo relativo a la salud, le otorga a todo lo recopilado, el carácter de información sensible y privada, en virtud de los derechos que asisten a los pacientes.}

^{Por ello, los oficios e informes del Instituto de Salud Pública y en general, de todo órgano competente de la misma naturaleza, que se hagan cargo de materias símiles a la discusión referida, deben estar a la altura de los criterios adoptados por el fallo de la Excma. C.S, de esta forma evitar la judicialización de estos conflictos a través de la aplicación de un razonamiento en promoción y armonía con el espíritu de las garantías constitucionales mencionadas.}

^{Por tanto, en base las fuentes materiales que promovieron la creación de la ley 21.383 y la falta de deliberación parlamentaria en materias relativas a la protección de la persona respecto a su información biológica-neuronal, es menester que se discuta y legisle sobre el tratamiento liberal de esta información y en su defecto, que el criterio jurisprudencial, como lo abordó la Excma. C.S. en el fallo referido, continúe velando por la protección y respeto de esta nueva comprensión del derecho a la vida, la dignidad y la libertad.}

^{Citando a Norberto Bobbio: “Los derechos humanos, por muy fundamentales que sean, son derechos históricos, es decir nacen gradualmente, no todos de una vez y para siempre, en determinadas circunstancias, caracterizadas por luchas por la defensa de nuevas libertades”.4}

^{Dicho lo anterior, debemos preservar los valores que envuelven los principios bioéticos como expresión de derechos históricos que gradualmente se han alcanzado para resguardar la comprensión del derecho a la vida, la dignidad y libertad, salvaguardando así que – determinadas circunstancias no relativicen la forma en que vemos el derecho a la vida y que la lucha por la defensa de nuevas libertades no nos haga olvidar que todos los derechos emanan de la esencia del ser humano, la cual comprende la vida misma. –}

_{Comentario de Jurisprudencia por Nelson Bastián A. Rodríguez Castillo.}

1. ^{Maturana Humberto y Varela Francisco. De máquinas y seres vivos. Autopoieses: La organización de lo Vivo. Editorial Universitaria. Lumien. Sexta Edición 2003. Pp. 68} ↩︎
2. ^{Historia de la ley 21.383, moción parlamentaria, Senado.} ↩︎
3. ^{Biblioteca del Congreso Nacional. “Neurotecnologías: los desafíos de conectar el cerebro humano y los computadores” Documento de frontera N.º 01 Asesoría Técnica Parlamentaria 2019.} ↩︎
4. ^{Bobbio N. (1911). El tiempo de los derechos. Editorial Sistema. P. 11} ↩︎

^{Fuente de la sentencia: https://juris.pjud.cl/ Base de jurisprudencia del poder judicial.}